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帮助设立企业人员在企业成立之后是否当然与该企业建立劳动关系
【案情概要】章某原系某公司的办公室经理，双方于2008年5月1日签订了书面劳动合同，其月工资标准为税后14，000元。某公司主张，该公司与章某签订的书面劳动合同期间从2008年5月1日开始，且该公司从2008年5月份开始对章某发放工资、办理社会保险手续，故双方的劳动关系应从2008年5月起建立。在2008年4月以前，章某是与该公司的大股东建立了劳务关系，并远赴阿联酋迪拜与外资方签订了顾问协议，就外资方在中国开展商务运作提供劳务性服务，并领取报酬，所以这期间章某不是某公司的员工。章某主张其入职时间应当是2007年11月15日，其在某公司工商局登记档案中即作为企业秘书出现，可见其在该公司成立之初其即作为公司的员工出现的，所以某公司主张的简历劳动关系的时间是不正确的。另查，某公司于2007年12月17日依法注册成立。诉讼中，某公司出具了境外的某机构给章某发放顾问费的凭证，顾问费一直支付到2008年4月。章某对此证据的真实性予以认可，但认为这些款项是某机构给章某支付的其组建公司的劳务报酬，与本案没有关联。章某向北京市海淀区劳动争议仲裁委员会提起仲裁，主张其于2007年11月15日入职某公司，要求某公司支付2008年2月至5月未签订书面劳动合同的二倍工资差额56，300.04元、2009年1月工资18，776.68元、代通知金37，553.36元、解除劳动关系的经济补偿金28，165.02元。该委经审理，认为某公司作为用人单位对章某的入职时间负有举证责任，而该公司就其主张章某的入职时间及办理了相应的入职手续没有提交相应的证据予以证明，故认定章某自谋公司成立之日2007年12月17日起与该公司建立劳动关系，并裁决某公司支付章某未签订劳动合同的二倍工资差额4.2万元、2009年1月工资差额9663.74元、第13个月薪水1.4万元、代通知金1.4万元、解除劳动合同的经济补偿金16，767元。【判决结果】一审法院支持（1）某在线（北京）电子商务技术有限公司支付章某第13个月工资14，000元；（2）某在线（北京）电子商务技术有限公司于本判决生效后10日内 ，支付章某代通知金14，000元；（3）某在线（北京）电子商务技术有限公司于本判决生效后10日内，支付章某解除劳动合同的经济补偿金14，000元；（4）某在线（北京）电子商务技术有限公司无须支付章某2009年1月工资差额9663.74元；（5）某在线（北京）电子商务技术有限公司无须支付章某二倍工资差额42，000元；（6）驳回某在线（北京）电子商务技术有限公司的其他诉讼请求。【争议焦点】原告公司设立后至双方签订劳动合同期间双方是否存在事实劳动关系。【蓝白快评】此案例存在三个关键点：（一）章某作为帮助境外机构设立境内公司的人员，在境内公司设立的过程中是什么角色章某主张其入职时间是2007年11月15日，其在某公司工商局注册档案中即作为企业秘书出现，可见其在该公司成立之初即作为公司的员工出现的。某公司于2007年12月17日才依法注册成立，在这之间尚未具备法人资格，不能成为劳动关系中用人单位的主体。且工商局注册档案企业秘书（联系人）登记表中载明的是章某的情况，并不能据此认定章某与某公司之间系劳动关系。因为在实务操作中，该栏的填写仅是为了保证工商部门与企业之间的联系顺畅而进行的登记，并不要求此处的企业秘书必须是该企业的正式工作人员，也可能仅仅为委托代理的关系。综上，不能认定2007年11月15日至12月17日期间章某与某公司存在劳动关系。（二）境内公司设立后，章某是否当然与该公司建立劳动关系境内公司成立后，其具备了法人资格，此时章某与该公司之间是否存在劳动关系，需要证明其是否具备劳动关系的三要素，即为提供劳动、由其支付报酬，受其管理。某公司主张章某受境外的某机构委托，负责组建某公司，并收取了境外某机构的顾问费，直至2008年4月，故在双方签订劳动合同前章某是在为某机构工作，并未与某公司成立事实劳动关系。某公司虽然未能出示章某与境外某机构之间的委托顾问协议，但其出示的某机构向章某支付顾问费的凭证已经足以清晰显示，2007年11月至2008年4月期间章某是连续地为境外某机构提供顾问服务，其工作成果时由境外某机构来接受的，其顾问费亦由境外某机构来发放，因此章某与境外某机构之间存在雇佣关系，与某公司之间并不存在劳动关系。（三）公司的成立是否会导致对筹备阶段劳动关系的追认公司法理论中的有先公司行为理论，即在公司正式成立之后对筹备阶段所进行的一些经营行为予以追认，相关的法律权利义务均由成立后的公司来承担。那么筹备中的公司与其聘用人员所建立的提供劳动支付报酬的关系在公司正式成立后也持续存在，那么工龄可能会予以追认，但诸如未签订书面劳动合同的主张应该不予支持，因此公司成立之前其并没有用人主体资格也无法与员工签订劳动合同。本案中章某的情况不同，因其在境内公司成立后一段时间内，也一直为境外某机构提供服务，其报酬也由境外机构支付，所以在此期间，其与境内公司之间并不存在劳动关系。
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