建筑活动中建设单位是否承担用工主体责任？

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甲公司将其厂房扩建工程发包给自然人张某，张某将其中的混凝土工程分包给了自然人常某，常某雇佣王某等若干人，王某的工资由常某与其约定，并由常某发放，具体工作由常某安排。2016年8月15日上午，王某在施工过程中受伤，导致右腿高位截瘫，后王某向工程所在地劳动争议调解仲裁委员会提出仲裁申请，要求认定其与甲公司存在劳动关系，以便于其向劳动保障部门申请工伤认定。

争议焦点

一、建设单位甲公司是否与王某存在劳动关系？

二、建设单位甲公司是否应承担用工主体责任，向王某承担工伤保险责任？

三、建设单位甲公司若不承担工伤保险责任，是否应向王某承担其他的赔偿责任？

法理分析

一、建设单位甲公司是否与王某存在劳动关系

劳动者与用人单位未签订书面劳动合同的，如何确认用人单位与劳动者存在劳动关系？根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》劳社部发（【2005】12号）第一条，用人单位与劳动者是否存在劳动关系应该从以下三方面考量，即：用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。

本案例中发生人身伤害事故的王某与建设单位甲公司虽然都具有法律法规规定的主体资格，但是王某受雇于常某，由常某进行具体的工作安排，劳动报酬由常某决定并发放。不必遵守甲公司的规章制度，且其提供的劳动不是甲公司业务的组成部分，与甲公司不存在劳动上的管理与被管理的隶属关系，故王某与甲公司不存在劳动关系。

二、建设单位甲公司，是否应承担用工主体责任，向王某承担工伤保险责任

通过上述的分析，建设单位甲公司与王某不存在劳动关系。那么甲公司是否应承担用工主体责任，向王某承担工伤赔偿责任呢？

司法实践中，很多人依据《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”认为该条款并未排除建设单位承担用工主体责任，所以当然包括建设单位。

一次偶然的机会，笔者看到浙江省高级人民法院作出的再审（2015）浙民申字第1943号“宁小华与诸暨市鑫龙贸易有限公司工伤保险待遇纠纷再”审裁定书，浙江省高院的再审中的观点为：《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”是针对现实中存在的大量招用农民工而又不签订劳动合同并以层层分包形式规避用工主体责任的情形而制定，其目的在于规范用人单位的用工行为，保障农民工的合法权益。承担用工主体责任的只能为建筑施工企业、矿山企业等用工主体，不包括建设单位，不能随意扩大。宁小华向诸暨市鑫龙贸易有限公司主张工伤赔偿责任的，难以支持，驳回宁小华的再审申请。笔者认可浙江省高院的裁判结果，但对其引用依据及解释，不预认可。建设单位也是具有用工主体资格的，缘何被排除在外？

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