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《人力资源和社会保障部关于执行工伤保险条例若干问题的意见》[人社部发〔2016〕34号]（以下简称《意见》）第五条规定：“社会保险行政部门受理工伤认定申请后，发现劳动关系存在争议且无法确认的，应告知当事人可以向劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。在此期间，作出工伤认定决定的时限中止，并书面通知申请工伤认定的当事人。劳动关系依法确认后，当事人应将有关法律文书送交受理工伤认定申请的社会保险行政部门，该部门自收到生效法律文书之日起恢复工伤认定程序”。有观点认为，该条规定没有法律依据，如果当事人不主动就劳动关系争议申请劳动仲裁，则社会保险行政部门不能自行以劳动关系存在争议为由中止工伤认定程序，此《意见》的规定实际不利于提高工伤认定效率，将会增加工伤职工的负担。对此，笔者有几点不同意见：
一、《意见》第五条是针对《工伤保险条例》第二十条的细化规定
《工伤保险条例》（以下简称《条例》）第二十条第三款规定，作出工伤认定决定需要以司法机关或者有关行政主管部门的结论为依据的，在司法机关或者有关行政主管部门尚未作出结论期间，作出工伤认定决定的时限中止。《意见》为妥善解决实际工伤认定工作中的问题，更好地保障职工和用人单位的权益，对《条例》第二十条第三款进一步作出了细化规定，即何种情况下，作出工伤认定决定需要以司法机关或者有关行政主管部门的结论为依据。《意见》第二条至第四条规定“非本人主要责任”、“故意犯罪”、“醉酒或者吸毒”三种情况分别应以有关机关出具的法律文书或者人民法院的结论性意见为依据，其中后一种情形如无法获得上述证据，劳动行政部门可以结合相关证据认定。结合《条例》第十八条赋予劳动行政部门在工伤认定程序中具有认定劳动关系职权的规定，《意见》第五条进一步规定劳动行政部门在发现劳动关系争议无法确认后，也应当告知当事人申请劳动仲裁，即此种情况也属于《条例》第二十条第三款中需要以司法机关或者有关行政主管部门的结论为依据的情形。如上所述，《意见》的以上规定实际上是以《条例》第二十条为依据并细化了该条的可操作性，并不违反上位法的原意。
二、《意见》第五条的规定的必要性
工伤认定是依申请的行政确认行为，工伤认定机关的主要任务是对工伤或职业病的调查核实，当劳动关系夹杂法律争议时若仍要求由工伤认定机关对劳动关系作出认定，不符合工伤认定本身的特点和性质，将会使工伤部门勉为其难，也会造成对当事人的不公。对此，《意见》第五条进一步明确劳动行政部门具有认定劳动关系的职权，并赋予其在劳动关系存在争议、难以确认时中止工伤认定程序的权利是十分必要的。
其一，行政程序不同于司法程序，司法程序中有明确的举证责任分配和民事诉讼程序，对于查明案件事实和双方公平的地位都有足够的保障，双方在司法程序中积极举证证明自己的主张，并针对对方的观点和证据提出质疑和抗辩。行政程序并不仿照司法程序设置质证、辩论等庭审环节，而主要依靠申请人提供材料、结合自身的调查作出认定，在此过程中难以保证双方质证、辩论的权利，也难以充分运用分配举证责任的规则，对于查明本就存在争议的复杂劳动关系十分不利
其二，人民法院的生效判决具有终局性，在劳动关系难以确认时转由当事人向劳动仲裁申请确认劳动关系并经法院判决确认，劳动行政部门据此作出的工伤认定决定更具稳定性，即便进入行政诉讼阶段，也难以因劳动关系存在争议而撤销工伤认定。而如果由劳动行政部门在工伤认定阶段径直对复杂且难以确认的劳动关系作出认定，一旦进入行政诉讼程序被以劳动关系存在争议撤销工伤认定的风险较高，不利于对受伤职工的保护。
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