平等主体之间签订的兼职协议能否认定为劳动关系

无忧保工伤保险早报:[案情简介]

马某自述其系B公司的员工，因于2012年10月9日外出拜访客户途中发生交通事故致伤，以B公司作为用人单位，向社保行政部门提出工伤认定申请，并提交了B公司制式的工作证、证人证言等材料，并提出其在B公司兼职期间每周五天工作制，早晨不需到公司报到，直接上门拜访客户，下午6点前到公司汇报当天工作情况，并约定双方可随时解除协议。社保行政部门受理申请后，依法向B公司送交《工伤认定限期举证通知书》，要求对不认为是工伤和是否存在劳动关系进行举证。B公司在收到举证通知后提出认为该公司与马某不存在劳动关系，并提交了2012年5月马某又B公司签订《兼职协议》。经查，马某原系A公司在职人员，于2012年初从A公司下岗后自主职业，但与A公司没有解除劳动关系，社会保险费仍由A公司继续缴纳。2012年5月马某与B公司签订《兼职协议》，该协议约定双方签订兼职协议根据的是《中华人民共和国民法通则》和《中华人民共和国合同法》以及国家和地方相关法律法规的规定；协议约定马某与A公司存在劳动关系并缴纳社会保险为前提；马某兼职期间从事销售工作；劳动报酬部分约定支付的为劳务费；社会保险和福利待遇部分约定马某的社会保险已由A公司缴纳，B公司不再另行缴纳，若马某发生工伤，根据国家规定处理。协议中也载明乙方承诺已与其他单位存在劳动关系，并签有劳动合同。

社保行政部门在对双方提交的材料进行审核时，认为双方是否构成劳动关系存在争议且无法确认的，无法认定。后根据《人社部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》第五条之规定，向马某送达《工伤认定中止通知书》，告知其因双方劳动关系存在争议且无法确认的，可以向劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，待劳动关系最终确认后，恢复工伤认定程序。马某不服，经过行政复议后，进入诉讼程序，现在正待开庭应诉。

[争议焦点]

一是兼职协议能否认定劳动关系。二是社保行政部门对有争议劳动关系，是否可以直接作出确认。

[各方观点及主要理由]

1、马某认为双方存在劳动关系的主要理由。马某认为，与B公司虽然签订的是兼职协议，但是依据《劳动合同法》、《工伤保险条例》相关规定以及结合其工作的内容和性质，应当认定为劳动关系，马某认为劳动关系不存在争议，要求社保行政部门按双方存在劳动关系直接进行工伤认定。

2、B公司认为不存在劳动关系的主要理由。B公司认为，与马某签订的兼职协议明确约定，马某已与A公司构成劳动关系，社会保险由A公司长期缴纳，兼职的内容为向B公司提供一定的劳务，且每月支付的费用应当为劳务费并非工资，最主要的是双方签订的兼职协议适用的法律是《中华人民共和国民法通则》和《中华人民共和国合同法》，双方是平等主体，应当认定双方构成劳务关系，而非劳动关系，要求社保行政部门依法不认定工伤。

3、社保行政部门中止工伤认定的理由。

双方劳动关系存在争议且无法确认。根据双方提交的材料来看，马某社保关系在A公司，却在B公司工作，从双方签订的兼职协议约定的内容和马某工作的实质内容来看，双方构成劳动关系存在较大争议且无法确认，依据人社部相关规定，应当由仲裁部门先行确认劳动关系，后再行恢复工伤认定程序。

社保行政部门不能直接确认劳动关系。虽然最高人民法院行政审判庭《关于劳动行政部门在工伤认定程序中是否具有劳动关系确认权的请示》的批复中明确答复，根据《劳动法》第九条和《工伤保险条例》第五条、第十八条的规定，劳动行政部门在工伤认定程序中，具有认定受到伤害的职工与企业之间是否存在劳动关系的职权，但是依据《劳动争议调解仲裁法》第二条之规定，因确认劳动关系发生的争议，适用该法。以及《人社部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》第五条之规定，社会保险行政部门受理工伤认定申请后，发现劳动关系存在争议且无法确认的，应告知当事人可以向劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。劳动关系依法确认后，当事人应将有关法律文书送交受理工伤认定申请的社会保险行政部门恢复工伤认定程序。因此，劳动关系的认定不属工伤认定的范畴，应属于劳动争议范畴。

[处理结果]

行政复议机关维持社保行政部门作出的工伤认定中止决定，目前进入已行政诉讼。

[分析]

本案应当引发的讨论焦点在于：一是如何界定双方劳动关系存在争议且无法确认；二是如何法院系统的内部指导性文件能否作为行政部门处理行政案件的依据；三是工伤认定中止决定是否具有可诉性。

1、本案中兼职协议虽然约定了双方适用的法律为平等主体之间的《民法通则》和《合同法》，而非不平等主体之间的《劳动法》和《劳动合同法》，实质上马某向B公司提供的是劳动，还劳务；马某受到B公司的管理是劳动关系意义上的实质性的行政管理，还是劳务关系上的一般事务管理，这些都很难确认。虽然劳动行政部门在工伤认定程序中，具有认定受到伤害的职工与企业之间是否存在劳动关系的职权，但如不经过劳动仲裁或民事诉讼，由社保行政部门直接确认，又剥夺了用工单位的权利。按《劳动争议调解法》的规定，劳动关系确认属劳动争议仲裁委受理的范围，属民事案件；如社保行政部门确认双方不存在劳动关系，直接作出工伤认定终止决定，如一方当事人不服，只能提起行政复议或行政诉讼，又属行政案件。因此，社保行政部门对劳动关系存在争议且无法确认的是不能直接确认的。

2、最高院〔2009〕行他字第12号批复，只是针对个案请示的批复，虽然明确了劳动行政部门存在认定劳动关系的职权，但是这并不能作为行政部门就不能要求一方申请仲裁劳动关系的确认，社保行政部门认定工伤依据的是《工伤保险条例》和人社部的相关行政规定，既然人社部有明文规定，劳动关系存在争议无法确认的，应当由仲裁部门先行裁决后再作认定，那么本案依据该条款作出中止认定并无不妥，法院的指导性文件，一般用于法院系统内部审理案件的依据，行政部门是否采纳法院系统内部的规定，国家并无明文规定。

3、工伤认定中止通知书属于行政事实行为，不属于具体行政行为，不在复议诉讼的范围之内。所谓具体行政行为是指行政主体在国家行政管理活动中行使职权，针对特定的行政相对人就特定的事项，作出的有关该公民、法人或者其他组织权利义务的单方行为。行政事实行为是指行政机关基于职权实施的不能产生、变更或者消灭行政法律关系的行为。中止通知书虽然系社保行政部门作出，但很明显属于该行政主体单方作出的外部行政行为，是程序性行为，其目的不是要发生一定的法律效果，也没有对原告的权利义务产生影响，其法律表现形式为通知书，并没有载明当事人所享有的权利和承担的具体义务等事宜。这只是由于出现法定原因，在工伤认定过程中采取的一种行政事实行为，除非造成当事人损失，可以单独提起国家赔偿，不然不具有可诉性。

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