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无忧保工伤保险早报：王文华
徐家力
窦江涛
门诊问题
如何认定网络主播和平台之间的新型用工关系？
门诊专家
北京外国语大学法学院副院长王文华
全国律协信息网络及高新技术委员会副主任徐家力
北京第二中级人民法院民五庭庭长助理窦江涛
专家观点
◇认定劳动关系的核心在于劳动者是否受到用人单位管理约束。
◇网络主播与平台方之间的关系应当如何认定，并不取决于双方之间所订立合同的名称，而是取决于双方所订立的合同内容以及该合同的具体履行情况，双方由此可能形成多种关系。
◇随着互联网的发展，现代社会用工形态出现了新发展，新型用工关系中，有些是标准劳动关系，有些则是互联网经济催生的新业态下非传统用工关系。
如今，网络直播十分盛行，网络主播们动辄有数十万粉丝。日前，一位网名为阿娇的女主播与网络直播平台闹翻，并将后者告上法院。
这位名叫阿娇的90后“网红”女主播，和某公司所属的直播平台签订了《主播经纪协议》，协议规定由该公司安排女主播在指定直播间主播，并对工作内容、双方权利义务、权利归属、合作费用、收益分配、违约责任等进行约定。阿娇每月拿着直播平台支付的5000元底薪，每天到直播间直播自己的生活。但三个月后，阿娇退出了直播间，并以公司未按规定为其缴纳社会保险费为由向法院提起诉讼，请求法院确定她和直播平台之间的劳动关系，并让平台支付劳动经济补偿金2500元。那么，阿娇和直播平台之间是否存在劳动关系？直播平台应否按规定为主播缴纳社会保险？
这起由“网红”女主播提起的诉讼，引起了法律界的热烈讨论。近日，审理该案的上海市第一中级法院二审宣判，确认双方之间不存在劳动关系。法院审理认为，认定劳动关系核心在于劳动者是否受到用人单位管理约束。从本案中双方签订的《主播经纪协议》内容来看，双方就开展网络直播活动的权利义务进行了约定，没有订立劳动合同的合意。双方收入按三七开分配，阿娇的主要工作是在家中完成，无需到公司办公场所上班，亦无需遵守公司规章制度。因此，双方之间对权利义务关系的约定不符合劳动关系的特征。案子虽然审结了，但由此引发的关于“互联网＋”形式下的新型用工形态却引起了相关业界的热议。就此，采访了北京外国语大学法学院副院长王文华教授、全国律协信息网络及高新技术委员会副主任徐家力律师和北京市第二中级人民法院民五庭庭长助理窦江涛法官。
从哪几个方面来认定劳动关系
对于网络主播和平台之间的关系，徐家力认为不能单纯从网络主播是否在家办公而认定其不受单位管理约束。在他看来，劳动形式主要有两种，一种是考核劳动时间的形式，另外一种就是考核指标的形式，类似于律师行业，不用到律所坐班，办公地点也可以机动选择，只要按时完成单位安排的任务即可，但不能否定律师不是律所的员工，也不能否认两者之间的劳动关系。
那么，合法的劳动关系需要从几个方面来认定呢？除了签订正规劳动合同的情形之外，根据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》确立的标准，用人单位招用劳动者未订立标准的书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：一是用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；二是用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；三是劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。
根据以上规定，劳动关系一般具有四个特征，即主体资格合法性、从属性、有组织性和有偿性。
“主体资格合法性，即用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格。主体资格合法性要求用人单位必须是经过合法登记的单位，非法用工单位不具有主体资格合法性。自然人由于不是用人单位，也不能成为劳动关系的用人主体。”徐家力解释道。
另外，从属性是指用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理。“从属性更多体现为一种垂直的约束，通过规章制度或者其他具体的管理行为来体现和实现。”王文华表示，有组织性则指劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分，雇员的工作是雇主整体工作的一部分，雇员是这个集体的一份子；有偿性要求劳动者的劳动不能是无偿的，必须是雇主给付工资。
“如果网络平台主体资格合法，并且网络主播符合从属性和有偿性，其基本可以认定为双方存在劳动关系。”王文华认为，在互联网时代，对于劳动关系的认定，仍然需要根据我国劳动法以及相关法律规定进行判断。
如何定位网络主播和直播平台之间的关系
网络主播与平台方签订相关的劳动协议，并通过该协议对双方的权利义务进行约定，这种情况下怎么定位双方之间的关系？是劳动关系，还是合作关系抑或其他关系？
“网络主播和平台之间的关系并不是单一的，而是与滴滴等网约车一样，可以有多种形式，根据现状主要有三种形式，第一种就是劳动关系或雇佣关系，其适用现行劳动法，如果主播出现了侵权等违法行为，根据侵权责任法及司法解释等规定，主播是直播平台签约的员工，其行为属于职务行为，作为雇主的直播平台要承担管理责任，这常常表现为连带法律责任。”王文华进一步解释说，“第二种是合作关系，采取分成模式，直播平台与网络主播约定分成比例。在此情况下，网络主播的自由度较高，双方不属于劳动关系，应当根据合同法确认各自的权利与义务。如果网络主播存在侵权行为，应当由主播个人或者派出经纪公司承担侵权责任，直播平台主要承担合同责任。”
至于第三种关系，王文华认为定位更为宽泛，网络主播仅为注册会员。在这种情况下，平台和网络主播的关系相对独立。假如网络主播在平台不知情的前提下直播不雅视频，将由其个人承担法律责任。反之，如果直播平台知情却放任不管，则应当承担监管责任。
“网络主播与平台方之间的关系应当如何认定，并不取决于双方之间所订立合同的名称，而是取决于双方所订立的合同内容以及该合同的具体履行情况，双方由此可能形成多种关系。”窦江涛认为，一律认定双方存在劳动关系或者雇佣关系并不准确，要看双方合同的具体约定及合同的履行情况。
徐家力表示，直播平台和网络主播之间关系的认定需要一个前提，就是该直播平台是否经过正规的工商登记注册，有招工及用工的资格。如果有资格，那么双方可以建立标准的劳动关系；如果没有资格，那么双方之间只能是合作或者其他关系。
不过，徐家力同时指出，出现类似阿娇这样的案例并不奇怪，随着互联网的发展，现代社会用工形态出现了新发展，新型用工关系中，有些是标准劳动关系，有些则是互联网经济催生的新业态下非传统用工关系。
徐家力预测，互联网的快速发展引起了社会结构的重大调整，企业用工形式以及人们的工作方式都在发生革命性的变化，类似阿娇这样的新型用工领域引起的法律事件会越来越多，直至成为社会的一种普遍现象。
如何保护新型用工关系
在互联网经济蓬勃发展的背景下，现代社会用工形态出现了新发展，出现了很多类似网络主播和平台方等新型用工关系，对于这些新型用工关系，我们应该如何看待？如何用法律法规来管理、规范这种新型市场主体关系？
“互联网时代催生了大批的新用工形态，类似网络主播和平台方等新型用工关系的，还有网络开店、开微博、当网约车司机等，它们之间只是形式的不同，并无本质上的差别。”王文华认为，在互联网平台时代，这些新形态会越来越普遍，不可避免地会出现非典型的用工关系，对于这些新型用工关系的认定，确实需要慎重。因为一旦在某个个案中确认存在劳动关系，便会对一种共享经济业态产生直接的影响，因为劳动关系本身具有排他性。目前来看，网络主播与平台的这种新形态，主要是基于在互联网平台提供劳务而产生。
“对于这些用工关系，如果符合劳动关系认定标准的，应当按照劳动合同法等相关法律进行规范；如果属于民事合同关系，则按照合同法等法律进行规范。建议行业主管部门出台指导性意见或者合同模板，规范和引导这些用工关系。”窦江涛补充说。
王文华表示，根据现行的劳动法律法规、司法解释等规定，我们既无法得出双方属于劳动关系的结论，也不可能直接创设出一种“新型劳动关系”。在新的立法之前，可以也有必要予以充分观察、调研，“让子弹飞一会儿”，但是“双保护”的意识必须有——既要保护劳动者，也要保护平台。
对此，法院有必要通过案例研究和调研，与相关行业协会、行业主管部门充分沟通，进一步总结“互联网+”经营模式下用工关系的特性，通过发布指导案例等统一裁判尺度。劳动和社保部门则需要鉴于新用工形态的特殊情况，考虑如何切实保障此种新形态下的劳动者权益，特别是在工伤、生育、养老等方面的社会保障，同时促进新业态发展。
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