正确看待企业年金信托模式下的受托人法律内涵与角色定位

澄清认识——正确看待企业年金信托模式下的受托人法律内涵与角色定位

作者：闫安

一、问题的提出

当前企业年金市场上一个突出的问题就是，无论参与金融机构还是一些企业，热衷于简单地表象地比较企业年金法人受托与自然人组成的企业年金理事会受托在履行受托的责任能力大小或优劣方面的比较。并据此强调法人受托的优势，以及因为同时拥有受托和投资或受托和账户管理两个资格的专业优势。

本文认为，企业年金理事会作为年金受托人的一种，如何保证其独立性，是解决其承担受托责任能力不足问题的前提。然后，才是履行责任能力的培养和建设，在此意义上说，年金理事会和法人受托没有区别。不能说，因为目前市场刚刚启动，同时理事会受托还在发展中，而法人受托机构，因独立性、资本金和专业能力比目前自然人组成的理事会强大，就否定企业年金理事会存在的客观性和必然性。
两者都是基于委托人和受益人利益而承担企业年金的受托责任。都是合法的主体，争论孰优孰劣的技术环节就成了一个“伪问题”。合规、合适的才是最好的。
更为重要的是，在当前市场还没成熟、相关法规还在完善的过程中。应该凸现受托责任及受托机构的作用。将信托关系主体的受托人独立出来。而不是受托人同时可以兼其他年金管理角色，要将现有的受托人兼有的其他角色如投资人、账户管理人等剥离出去。就是说，在目前法律框架下和市场还不成熟的阶段，我们要选择和确定全委托的唯一形式。才更有利于市场的发展。
同时，还要采取措施，禁止利用股权关系存在的关联交易，杜绝因混淆信托与委托代理所产生的利益输送问题。今后，随着法律、法规的健全和完善，全委托模式向以承担受托责任为界定和监管标准的模式过渡。无论是单一角色的“全受托”，还是选择“转受托”。
受托人的独立性和多个年金管理资格的剥离，是当前我国企业年金健康发展的关键性问题，需要引起社会各界的高度重视。

二、明确信托关系和委托代理关系的法律性质的差别，是受托人独立的根本依据，也是剥离当前法人受托机构所拥有的其他年金管理资格的依据

首先，我们应当认识到企业年金第一层面委托人与受托人的信托关系，与第二层面的受托人与账户管理人、投资人、托管人的委托代理关系有着本质的不同。
信托最基本的含义，一是信托财产转移给了受托人；一是受托人基于委托人和受益人的利益对信托财产的管理、处分，所有权与利益发生分离，所有权归受托人所有，利益则由受益人享有。这两者是信托的最本质内涵。可以说，二者缺一则不成其为信托。
而第二层与受托人有委托代理关系的账户管理人、托管人和投资管理人，则不涉及年金财产所有权的转移。所有权与利益不产生分离，都归属于委托人。投资人、托管人、帐户人等只是受托人的代理人，只对受托人负责，不直接对受益人负责。
信托与委托代理法律内涵的差别，使得这两层的参与主体必须分设，而不能“兼职”，不能既有基于信托关系的受托人资格，同时又兼有其他基于委托代理关系的年金角色资格。只有在保持受托人的独立性的前提下，才能保证履行信托和委托代理关系的各角色合法地行使各自的职责。
举例说，按照两个《办法》规定，受托人具有选择、监督、更换和评估账户管理人、投资管理人、托管人以及制定企业年金基金投资策略等多项职责。如果象目前这样，法人受托人除受托资格外还有其他的年金管理资格，如兼有的投资管理人或账户管理人资格。
这就直接意味着，受托人可以自己选择和监督自己了，即当“裁判员”，又可以当“运动员”。加上委托人和受益人处于信息不对称的相对弱势地位、滞后监管等外部可能原因，就难以保证公平竞争性，而最终损害委托人和受益人的利益。
这种法人受托“兼职”的情况下，受托人的法律地位就不是处在信托利益基础上，而是将自身置于了谈判中的供方或“乙方”，来面对委托人和受益人。这是混淆信托与委托代理关系，混淆受托人与其他角色法律关系的一个典型矛盾之处。
信托关系的明确，使得有企业年金受托资格的企业年金理事会或法人受托机构，必须为年金的受益人实施权益保障措施，也为年金财产的独立管理提供了法律保证，结论自然是需要设立独立于委托人和没有发生信托关系的账户管理人、投资人、托管人的专门管理机构，该独立机构是实施信托的中心，是负责年金基金管理运营的最终责任主体，对委托人和受益人承担最终的法律责任。
依据《信托法》，受托人承担着管理和处分信托财产的责任，应当是具有完全民事行为能力的自然人或者法人。依据两个《办法》企业年金受托人，可以是企业年金理事会，也可以是外部的法人受托机构。
——在此意义上说，企业年金理事会要完全发挥受托人的作用，也必须如法人受托机构一样独立。即独立于委托人，也独立于其他的企业年金委托代理机构，才能保障信托利益的实现。否则，必然存在利益输送或“内部人控制”而损害受益人利益的可能。
也只有在受托人独立的基础上，通过市场手段，优胜劣汰，才能找到适合企业需要的最佳受托管理模式，而无论理事会受托还是法人受托。所以，当下各种声音一味地比较和讨论两者的孰优孰劣这一“伪问题”，是意义不大的。

三、受托人独立性——对企业年金法人受托机构不得兼有其他年金管理角色的进一步分析

按照我国《信托法》第二十六条，受托人除依照本法规定取得报酬外，不得利用信托财产为自己谋取利益。受托人违反规定，利用信托财产为自己谋取利益的，所得利益归入信托财产。按照23号令《企业年金基金管理试行办法》第十六条的规定，如果有利用企业年金基金财产为其谋取利益，或为他人谋取不正当利益的，法人受托机构职责终止。
可以看出，年金受托人要履行忠实义务，即以受益人利益为处理信托事务的出发点，不得置身于将信托财产利益与其自身利益彼此冲突的地位。
据此分析，除了获取年金受托合法的报酬收入外，如果年金受托人还同时兼有其他年金管理资格的话，必然存在信托利益和自身利益冲突的可能。
例如，受托人同时拥有年金投资人资格或账户管理人资格，如何保障它能公正地选择市场上最优的年金投资人或账户管理人，来谋取信托利益的最大化。因为其自身兼有的年金管理角色，作为一个企业化经营的法人机构，自身利益或股东利益的最大化实际上随时在与其承担的信托利益产生冲突。
虽然在《企业年金管理指引》中规定，除了托管人，受托人、账户管理人、投资管理人都不能实际接触资金，这在原则上杜绝了受托人挪用信托资金的可能性。但是，如果受托人同时兼有年金投资管理人或账户管理人资格的话，那么，根据委托代理关系，受托人选择的托管银行同样“受命”于自己。这样，受托人与投资管理人、托管人之间建立相互制衡的关系，就可能发生“内部关联交易”的情况，导致负有监督职责的托管银行对投资管理人的某些行为“视而不见”的情况出现。
同理，企业年金理事会，如果不独立，依然存在于企业内部，那么，由于是“非独立、非专职、非专业、非法人”；由于企业年金的举办主体是企业；由于企业缴费部分归属的递延性和计划成员权益实现的滞后性（退休后才领取），即产权的“游离性”；由于《办法》中对个人缴费的软约束（实际相当多的企业没有个人缴费，或企业和职工个人缴费合计不超过六分之一，没有下限）等原因；企业年金计划成员（受益人）的利益保护和权利主张就显得分散、单薄，甚至于无法或难以行使这一权利。
在此判断基础上，对内部联系和控制紧密的企业委托人和企业年金理事会，以及缺失利益主张和监督代表的受益人而言，所谓“内部人控制”、“利益输送”、“谋私”等就有了土壤。
尽管有两个《办法》中对年金投资渠道、品种、比例等都有明确规定和限制。但“内部人”的选择依然是多样的，如“关联交易”、“权力寻租”等。而《企业年金基金管理试行办法》中第十六条规定的理事会职责终止条件，也只是事后的结果处理。
综上，概括说，只有年金受托机构经营和职责的完全独立；只有彻底剥离其兼有的其他年金管理资格；只有制定年金受托人与其他角色之间利用股权关系进行利益输送的“禁止性交易”规定；只有加强信息披露、外部评信和监管。才可以最终保障委托人、受托人、受益人的年金信托利益的最大化，年金治理结构和运营模式才能科学、合理，才能充分发挥基于委托代理关系的年金账户管理人、投资人、托管人的相互制衡和市场化的竞争激励作用。

四、对理事会受托与法人受托优势比较的分析

一个比较的前提是，两者都是合法合规，是独立的，且具有年金受托资格的。
从法人受托机构的角度看，它属于专业性的年金管理机构，能够大量积累不同行业的年金经验和历史数据，通过比较模型和测算、调试，能够更加准确地为企业年金选择适合的匹配的账户管理人、托管人和投资人，优化资源配置。
但缺点也明显，一是成本较高，需要实践积累和大量的相关信息储备作为依据，由于目前信息披露制度的不健全和信息的不完善，外部的受托机构可能无法掌握企业真实、完整、准确的数据，并由此产生操作风险。同时，法人受托机构对行业、对企业缺乏了解，选择年金管理机构的针对性和适应性就会存在偏差，从而降低了收益最大化的可能性。
反之，从企业年金理事会的角度看，它的优势是熟悉企业，了解具体需求，运作成本低。但是，也有专业性不足，以及虽有代表企业利益和代表职工（受益人）利益的协商机制，但仍可能出现“内部人控制”等问题。
由此看出，不能简单的比较法人受托和理事会受托的优劣势。保证独立性，发挥各自优势，取长补短，合理引导，强化专业能力才是最主要的。市场的选择才是最好的评判依据。

五、政策建议

1、明确企业年金理事会和合格的法人受托机构的独立地位，剥离法人受托机构的其他企业年金管理角色。
以此，避免企业年金基金管理模式流程中信托关系与委托代理关系角色重叠，以及目前相关法律、法规不完备，所引起的有可能损害和动摇企业年金信托利益的情况出现。在此基础上，还要杜绝出现不同年金管理角色之间，利用股权、经营关系进行内部人控制、关联交易、利益输送、道德风险等问题。
2、加快企业年金信托管理的课题研究和相关立法工作。
目前分层管理的信托和委托代理关系并存的局面，需要从立法的角度进行根本性的解决。主要表现在：
1）按照现有《信托法》和年金两个《办法》的规定，账户管理人、托管人、投资管理人等不直接对受益人负责，因此很难保证其能尽职尽责。而是由年金受托人承担了所有的责任，责任和激励的不匹配，会影响受托人的积极性。同时，也会出现“受托权力寻租”的可能。——受托的独立和全委托方式，也不能根本解决问题。实际上，年金信托立法应进一步明确信托关系，即受托人选择其他三种角色，不是委托，而是“转受托”，即其法律内涵变为受托责任的进一步转移，以确立年金信托利益的法律内涵一致性。
2）按照《信托法》信托业可以代人理财，即根据委托人的要求和委托协议对受托的基金进行投资运营。而企业年金在目前阶段，显然因为信托关系和委托代理关系的并存，而出现利益冲突，进而损害年金信托利益的问题。所以，需要制定专门的企业年金信托法规。
3）企业年金受益人分散，且年金权益的实现要等到退休，时间较长，需要通过立法设立信托管理人，代受益人管理受益权和信托利益，就显得必要。这类似于我国目前的《信托法》中公益信托部分的信托监察人制度。
4）《企业年金基金管理试行办法》规定，在7种情况下，委托人可以终止法人受托机构职责，其中有“委托人有证据认为更换受托人符合收益人利益”。——证据如何获得？标准如何？等等，都需要立法予以明确。需要发挥中介机构监督和社会信息监督的作用，需要相关的信息披露制度的规定。

综上所述，我们首先要明了信托关系和委托代理关系的不同法律内涵，然后是确定不同信托和委托代理角色的边界。避免损害委托人和受益人的信托利益。从中得出受托人独立性要求的结论，一是独立于委托人，一是独立于其他三种角色。
在发展过程，逐步完善相关法律、法规，将第二层的委托代理关系，明确为实质性的“转受托”的法律角色定位。此时，无论任何合格机构，根据受托责任来确定自身资格定位，并发挥自身优势，而无论四种角色的单一或是分离。
最终，实现企业年金治理结构的科学性；实现各种参与主体共存的，有集合、有分离的信托责任模式。形成资格准入或谨慎人管理的“受托人实体”，组建政府相关部门构成的企业年金监督管理委员会，制定章程并直接对各受托实体的受托责任进行有效监管。