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无忧保失业保险早报：案情简介
B公司属于餐饮行业，有员工200余人，《社会保险法》实施后，在整个参保大环境的影响下，B公司认识到不参加社会保险是不行的，但B公司认为强制所有员工参加社会保险会导致不愿意参保职工的抵制和人才流失，考虑到餐饮行业也容易出现事故，于是，B公司对员工进行分类，将所有职工只参加工伤保险，对那些有参保意愿的职工在单位工作试用期以后参加除工伤保险以外四险，对那些不愿参加除工伤保险以外四险的职工在签订一份《不愿参加社会保险申请书》后每月给予200-300元不等的社保补贴。2011年10月1日周某入职B公司，周某签订了劳动合同，在B公司了解到，参加社保每月个人要缴纳好几百元，为省钱，她主动签订了一份《不愿参加社会保险申请书》，该申请书载明本人不愿意参加社会保险，特此声明。入职之后每月还得到了200元的社保补贴。2014年9月，周某因与业务主管就工作安排闹矛盾愤而辞职，并向当地劳动争议仲裁委员会提出仲裁请求，支付未参失业保险的失业保险赔偿8600余元,同时向监察大队投诉，要求B公司为其补缴养老保险。
当地劳动争议仲裁委员会经审理后作出裁决，认定B公司未为其参齐社会保险属于违法，应依法向周某支付失业保险赔偿8694元。B公司不服，向人民法院提起诉讼，人民法院主持双方调解，B公司支付未参失业保险的失业保险赔偿8694元。当地监察大队认定B公司未为其参加养老保险属于违法，责令B公司为周某补缴其在B公司2011年10月-2014年9月工作期间的养老保险费。
争议焦点
B公司出示了周某签名的《不愿参加社会保险申请书》，认为未参加除工伤外的其余四项社会保险完全是由于周某的原因，公司不应该对其支付赔偿。周某承认《不愿参加社会保险申请书》的真实性，但认为公司不为其参保的原因是由于B公司的管理不规范，同时公司补贴的社保补贴太少，目的是公司为了省钱蒙蔽了她，因此未参保的实质原因还在于B公司。本案的焦点在于：公司未为周某参保这一事实的过错责任在哪一方？2011年10-2012年9月这段时间的未参保周某可以主张吗？B公司能否讨还当初发给周某的社保补贴？
案例评析
一种观点认为，不愿意参加社会保险是周某的故意行为，B公司不但为其他员工都参加了社会保险，而且也要求周某参加社会保险。周某在《不愿参加社会保险申请书》上写道：本人不愿意参加社会保险，特此声明。就真实地表明是周某本人不愿意参加社会保险而不是单位不为其参加社会保险，因此，B公司并不存在过错，不应该支付未参失业保险的失业保险赔偿；现周某离职后要求单位为其补缴其在B公司2011年10月-2014年9月工作期间的养老保险应区别对待，对其2011年10-2012年9月这段时间的参保主张不予支持，理由是依据《劳动保障监察条例》第二十条违反劳动保障法律、法规或者规章的行为在２年内未被劳动保障行政部门发现，也未被举报、投诉的，劳动保障行政部门不再查处。周某在2014年9月离职，往前追溯2年，单位只应该为其补缴其在B公司2012年10月-2014年9月工作期间的养老保险。既然B单位要为周某补缴养老保险，当初发给周某的社保补贴自然也应该返还给B公司。
另一种观点认为，社会保险是强制保险，《劳动法》七十二条明确规定用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费,为职工参加社会保险是用人单位的法定义务，既然社会保险具有强制性，那么就不能因为职工本人不愿意参保而表明用人单位就可不尽参保义务，可见，用人单位为职工参保不以职工意志为转移，具有参保的强制性。如果实际中职工本人不愿意参保也不同意缴纳社会保险中个人部分的，用人单位只能书面通知劳动者终止劳动关系，没有其他第三种选择。同时，《重庆市失业保险条例实施办法》中明确规定单位未按规定参加失业保险，或者单位因欠缴失业保险费在限期一年内仍未缴清欠费，造成失业人员不能享受失业保险待遇，单位应比照失业人员工作年限应享受失业保险金的120%予以赔偿。所以，本案中，不论B公司如何证明是周某不愿意参保，如何证明周某签订的《不愿参加社会保险申请书》属实且为其本人所签订，但都不会影响本案的裁决。
在周某要求B公司为其补缴养老保险的处理上，2011年10月1日周某入职B公司，B公司从2011年10月开始未为其参保，虽然周某是在2014年9月才向监察大队进行举报和投诉，从表面上看，她举报和投诉的未参保时间段中2011年10月-2012年9月这一期间属于2014年9月往前追溯的2年以外时间段，但实质上，《劳动保障监察条例》规定的违反劳动保障法律、法规或者规章的行为在２年内未被劳动保障行政部门发现，也未被举报、投诉的，劳动保障行政部门不再查处。中的2年应该是从用人单位B公司最后一次违法行为终了之日起计算，对周某来说，B公司的最后一次违法行为发生时间为2014年9月，也就是说，从2014年9月开始后的2年内，周某要求B公司为其补缴养老保险的举报和投诉，社会保险经办机构和劳动保障行政部门均应当受理，所以，监察大队应当责令B公司从2011年10月开始为周某参保，履行补缴手续。
B公司当初发给周某的社保补贴是在每月工资发放时一同发放的，虽然名义称呼上是社保补贴，但由于社会保险是强制保险，而且社保个人部分应由职工个人缴纳，发放的社保补贴也可理解成单位对职工缴纳社保个人部分的补贴，所以B公司要求周某返还当初发放的社保补贴不予支持，建议其走司法途径。
更倾向于第二种观点。无论周某签订的《不愿参加社会保险申请书》如何载明其本人不愿意参保，B公司都应当无条件为其参加社会保险，赔偿失业保险费用和为其补缴工作期间的养老保险就是理所当然的，不予支持B公司要求周某返还当初发放的社保补贴也是合理的。
启发思考
单位未为劳动者参加社会保险是常见的劳动争议焦点之一。如何处理具体的案例，应把握以下要点和情形。
一、社会保险是强制保险，不以职工愿意参保与否为前提
《劳动法》七十二条明确规定用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费，《社会保险法》也明确规定，职工应当参加养老、基本医疗、工伤、失业、生育保险。可见，缴纳社会保险是用人单位的法定义务，同样也是劳动者的法定义务。正是由于社会保险是强制保险，是用人单位的法定义务，对于具体企业而言，不管企业不愿意为职工参保还是职工本人不愿意参保，这都是法律所不允许的，同时，企业不为员工缴纳社会保险还存在许多法律风险：1、需要补交及缴纳滞纳金。如果企业不为员工缴纳社会保险，员工可以向社保机构投诉或提起劳动仲裁要求企业补交。《社会保险费征缴暂行条例》第13条规定：缴费单位未按规定缴纳和代扣代缴社会保险费的，由劳动保险行政部门或者税务机关责令限期缴纳；逾期仍不缴纳的，除补缴欠缴数额外，从欠缴之日起，按日加收千分之二的滞纳金。滞纳金并入社会保险基金。2、经济补偿金。《劳动合同法》第38条规定：用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：未依法为劳动者缴纳社会保险的；因此如果企业没有为员工缴纳社会保险，员工可以此为理由与企业解除劳动合同，并有权根据《劳动合同法》第46条第一款向企业主张经济补偿金。3、赔偿损失。根据最高院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释第一条规定：劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。如果企业没有为员工缴纳社会保险，导致员工医疗、工伤或养老保险等方面的损失，企业需要对员工的损失进行赔偿。
二、举报和投诉用人单位不为职工参保的时限条件
举报和投诉用人单位不为职工参保的时限条件,在实践中，根据《劳动保障监察条例》第二十条的规定，可分以下情况处理：1、在用人单位存续期间，对于针对用人单位不为劳动者参保申报的举报和投诉，劳动保障行政部门应依法受理，并对其按规定应参加的各项社会保险，从其按规定应参保之日起作出处理决定。2、在用人单位存续期间，对于针对用人单位不为劳动者参保申报的举报和投诉，如果应参保人员尚与该用人单位存在劳动关系或者在解除、终止劳动关系之日起两年内，劳动保障行政部门应当受理，并责令用人单位补办投保手续和补缴社会保险费；如果应参保人员与该用人单位解除、终止劳动关系已超过两年，劳动保障行政部门不予受理。3、在用人单位存续期间，劳动者就用人单位少报缴费工资，向社会保险经办机构举报和投诉，从用人单位最后一次少报缴费工资的行为终了之日起计算，在两年之内的，社会保险经办机构应当受理，并责令用人单位按规定补缴社会保险费；超过两年的，不予受理。4、对于针对用人单位不为劳动者参保申报的举报和投诉，如果该单位因破产、关闭、撤销等原因，主体已消亡，且没有法定的义务承担者的，劳动保障行政部门不予受理。以上几种情况中，对于针对用人单位不为劳动者参保申报而导致劳动者保险待遇损失的，劳动者可要求用人单位或法定的义务承担者予以赔偿。
三、企业可否要求员工出具同意不交社保的承诺书来避免争议？
企业是否可以要求员工出具一份类似前述案例当中同意不交社保的承诺书来避免争议？很多企业如果遇到上述员工的情况，一般都会要求员工签订一份承诺书，内容大概是因为何种原因员工同意或主动要求企业不为其缴纳社保，以后也不得因为企业没有缴纳社保与企业发生纠纷，一切后果自负等。对于这样的承诺书，认为除了对于不太了解劳动法的劳动者产生一定的心理约束力外，实际上是不具备法律效力的。因为依法参加社会保险、按时足额缴纳社会保险费不仅是用人单位的义务，也是每一位劳动者都应当享受的权利和应尽的义务。另外，《社会保险费征缴暂行条例》等有关法规规定，用人单位为劳动者缴纳的社会保险费要进入社会统筹金。不依法参加社会保险、缴纳社会保险费不仅违反了国家法规规定，也将直接损害社会公共利益。因此，参加社会保险的权利是劳动者无权放弃的。因此，如果企业没有为员工缴纳社会保险，员工可以此为理由与企业解除劳动合同，并有权根据《劳动合同法》第46条第一款向企业主张经济补偿金。所以，企业要求员工签署同意不交社保的承诺书来避免争议也是无效的。
四、劳动者不愿参保，用人单位应该怎么办
、劳动者不愿意参保有哪些情形呢？
遇到这样的员工，企业该如何处理呢？在实际中，员工不愿意缴纳社会保险的原因归纳起来一般有以下几种情况：1、主观认识不到位，认为退休还早着呢。许多进城务工的劳动者特别是年轻人，他们认为离退休还早得很，现在缴纳社保不划算，主观认为不如现在得点现钱更实惠，到40、50岁时候再来考虑社保还来得及。2、地域原因。许多外地户口尤其是农村户口性质的劳动者认为自己不可能在企业所在的城市一直工作到退休，工作几年如果回到家乡或者到其他城市，社会保险转移会很麻烦。因此，不愿意企业为其缴纳社会保险。3、工资原因。许多劳动者的工资并不高，不愿意在不多的工资中再扣除掉一部分钱缴纳社保中的个人部分。4、其他原因。这其中包括原国有企业、集体企业的下岗职工由于与原单位没有解除劳动关系，原单位一直为其缴纳社会保险，劳动者不愿意转出,也有部分职工属于原国有企业下岗失业职工以个人身份接续现正享受补贴的而不愿意以单位形式参保等原因。
、用人单位应该怎么办？
针对这种劳动者不愿意参保的情况，企业的应对方法我们认为应以引导为主，可以采取以下方法：1、建议给员工进行社保知识的宣传，争取员工的理解。例如可列举企业参保人员中享受到的福利，对比现在的社保与以前社保的区别和优势，让员工从思想上认识到社保不是只自己在缴钱，企业也在缴，而且缴的还比个人的多。另外，自己缴纳的社保费用并没有给到社会而是在自己的个人帐户里，等退休后可以由社保局发放养老金。2、试用期录用条件的限制。对于不愿意缴纳社会保险的员工，企业可以在员工手册中作为录用的条件之一，可以规定不愿意缴纳社会保险或者在规定的期限内未能提交企业办理社会保险需要的材料等作为企业试用期录用的条件。3、协商解除劳动合同。对于已经过了试用期的不愿意缴纳社保的员工，企业一般是不能直接以员工不愿意缴纳社会保险为由解除劳动合同的，但用人单位完全可以通过规章制度来防范这一点。具体来说，作为解除条件，可依据《劳动合同法》第三十九条的规定，将这种不配合单位参加社会保险的行为规定在严重违反用人单位规章制度的情形中，来解除双方之间的劳动合同。因劳动者自身不愿缴纳等不可归责于用人单位的原因，导致用人单位未为其缴纳或未足额缴纳社会保险费，或者未参加某项社会保险险种，劳动者请求解除劳动合同并主张用人单位支付经济补偿的，在实践中不予支持。
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