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48岁的四川省射洪县农民工许某在陕西蓝田一公路施工工地打工，在工作中跌落致伤，牙齿多处脱落，双臂粉碎性骨折。后代理律师委托司法鉴定机构鉴定许某为8级伤残。但是，由于许某是施工队叫来的，而施工队也是从另外一家公司手里承揽的工程。许某的劳动关系能否确立？用人单位是否能为其工伤买单？
经调查，许某所在的工地是陕西某建工集团总公司承建的，该公司将自己承包的公路某标段部分项目工程分包给了具备房屋建筑工程施工总承包二级资质的西安某民营建设工程公司，而这家公司又将其承包的部分项目工程分包给了不具备用工资质的包工头任某的施工队。
对于许某来说，来干活时没有劳动合同，甚至连自己给谁干活都不知道，受伤时只知陕西某建工集团是主体，不知道有西安某民营建设工程公司主体存在，更不知道两者之间分包合同关系。因此，许某将陕西某建工集团作为用人单位来追究责任。
但在申诉过程中由于许某来工地工作时没有签订书面劳动合同，因此在工伤认定程序上缺乏有力的证据而暂停。后申请人向商州区仲裁委提出要求确认与陕西某建工集团存在劳动关系的申请，商州区仲裁委经审理确认双方无劳动关系，后申请人又诉至商州区法院被驳回。历经交涉，西安某民营建设工程总公司作为劳务项目用工单位浮出水面。于是，将其作为被诉人申请仲裁确认劳动关系，等待确认劳动关系后再申请工伤认定、劳动能力鉴定并享受工伤待遇。
但西安某民营建设公司并不承认许某为自己员工，并称公司未见过其任何个人资料，也无任何文字性雇佣合同、协议，双方无任何劳动关系。
但在仲裁庭主持下，双方互让互谅，协商一致，达成调解协议：被诉人一次性支付申诉人60000元，用于解决申诉人发生伤害后的所有费用，双方再无其他争议。负责该案的陕西仁和万国律师事务所余伟安律师称，该案基本上参照工伤8级伤残待遇来达成调解，由于商洛市在岗职工平均工资偏低，所以赔偿总额不高。
余伟安律师坦言，许某的案子是一个劳动关系确认之诉。直接目的在于为工伤认定准备证明劳动关系的证据。最终目的当然在于享受工伤待遇。在没有经过正规程序（包括工伤认定、劳动能力鉴定等）的情况下，能够达成调解并拿到现金赔偿也算是一个比较好的结果。
余伟安律师分析称，就许某工伤来看，虽然没有确认劳动关系的结论，但从结果来讲，被诉人还是最终承担了劳动关系下的责任。根据《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第八条：分包工程承包人必须具有相应的资质，并在其资质等级许可的范围内承揽业务。严禁个人承揽分包工程业务。
根据《建设部关于建立和完善劳务分包制度发展建筑劳务企业的意见》（建市[2005]131号）第二条规定：所有企业进行劳务分包，必须使用有相应资质的劳务企业。禁止将劳务作业分包给“包工头”。第三条第一项第二款规定，严格执行《房屋建筑和市政工程施工分包管理办法》，严厉打击挂靠和违法分包，禁止“包工头”承揽分包工程业务。第四条规定，对施工总承包、专业承包企业直接雇用农民工，不签订劳动合同，或只签订劳动合同不办理社会保险，或只与“包工头”签订劳务合同等行为，均视为违法分包进行处理。因此，任某作为包工头承揽分包业务本身属于违法分包，任某不具备用工主体资格，不承担劳动关系下的责任，责任主体另依法律规定。
余伟安律师提醒广大农民工，在揽活时一定要与用人单位签订劳动合同，分清用工主体，以保护自身的各项权益。 本报记者兰增干
