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高管父母设立同类公司，单位无权解除高管
【案情概要】2005年1月1日，涛某进入A公司工作，直至2006年9月30日。之后，涛某进入B公司工作，B公司、涛某于2007年11月1日签订劳动合同，双方约定合同期限自2007年11月1日至2010年10月31日，涛某担任副出版人岗位，基本工资为人民币(以下币种均为人民币)2,100元。2010年10月9日，B公司、涛某续签劳动合同，双方约定合同期限续约自2010年11月1日至2013年10月31日止，合同其他相关内容及条款按照原合同。2012年8月24日，B公司开具了退工证明一份，但未送达涛某。2012年10月10日，B公司将劳动手册、退工证明交给了涛某。涛某于次月2日，申请仲裁，后诉至法院。A公司于2004年9月7日开业，做《某自由行》杂志，2011年12月19日注销。B公司于2006年8月16日开业，做《某自由行》杂志。C公司的法定代表人是涛某父亲；D公司的法定代表人是涛某母亲。B公司认为，涛某在2007年底至2012年8月期间担任《某自由行》杂志副出版人一职，工作内容包括全权负责联系公司广告客户，代表公司签订广告合同等事宜，是公司的高级管理人员之一，涛某正是利用其职务便利，在未经公司同意的情况下，营私舞弊侵占公司财产。C公司和D公司系员工以其父母的名义设立，两公司经营范围与B公司完全相同，涛某利用职务便利私自通过C公司和D公司向B公司的客户出售《某自由行》杂志的广告刊位，再以背靠背合同的形式通过C公司与B公司签订低价的合同，给B公司造成了巨大的经济损失，严重损害了B公司的合法权益。涛某认为，C公司是其父母设立的公司，与自己并无直接关系，自己在B公司工作多年，入职时就填写过登记表，表中就已经将家庭的基本情况明确告知了B公司，所以B公司对自己的家庭情况是明知的。自己并不参与C公司的运作和管理以及任何经营活动，B公司在明知C公司是自己父母设立的情况下，仍与C公司存在多年的业务往来，B公司对此从未提出异议。自己作为B公司的普通员工，并非B公司的高级管理人员。虽然劳动合同载明自己的职务是副出版人，但事实上B公司也没有按合同约定将自己安排在副出版人岗位上工作，其职务只是运营总监。法律并不禁止其家人设立公司，也不禁止其家人设立的公司与B公司之间进行业务往来，更何况这种往来B公司一直是认可的。B公司声称自己营私舞弊主要是指在公司的广告业务方面，而这几份所谓的合同都没有自己的签名，自己并没有经手过其中任何一份合同，且从这些合同中也看不出有任何侵占公司财产并造成重大损失的事实依据。【判决结果】劳动仲裁：解除劳动合同属违法解除，应当支付赔偿金。一审：解除劳动合同属违法解除，应当支付赔偿金。二审：维持一审判决。【争议焦点】员工是否构成营私舞弊？【蓝白快评】上述案例中，B公司认为员工营私舞弊侵占了公司财产，给公司造成了严重的经济损失，并以此为由解除了劳动合同。但按照此种方法解除员工，一般难以对重大损害进行认定，法院也因此认定公司解除违法。在面对因劳动者营私舞弊侵占公司财产而想要解除与劳动者的劳动合同时，我们一般可以有三种选择：（一）报警，并且如果该员工被追究刑事责任，则可以按照《劳动合同法》第三十九条第六款解除劳动合同。缺点：该选择适用条件较高，一般情况下员工侵占行为的程度难以构成犯罪；优点：一旦被法院认定构成犯罪，用人单位只需要根据法院的判决书即可解除劳动合同。（二）直接依据《劳动合同法》第三十九条第三款解除劳动合同，即严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的，选择该条款解除劳动合同需要举证证明员工有侵占行为，且用人单位因此遭受重大损害。缺点：如上述案例中，公司难以证明重大损害。（三）如果员工的行为同时构成规章制度中可以解除劳动合同的其他情形，则可以依据规章制度的规定，以严重违纪解除劳动合同，如上述案例中，公司的规章制度如果规定了利益冲突、亲属回避制度等，可以依照规章违纪解除。优点：可以以其他行为违纪解除劳动合同，如其他违纪行为无损失要求，则公司无损失证明义务。但如果公司在规章制度无相关规定，员工的行为也达不到刑事责任，那么在选择第二种解除劳动合同时，需要注意重大损害的认定：我国现行规范性文件未对重大损害进行明确统一的规定，但根据《劳动部关于〈中华人民共和国劳动法〉若干条文的说明》（劳办发［1994］289号）第25条第3款规定，重大损害由单位的规章制度来规定。因此，用人单位可以依据单位的需要在规章制度中明确重大损害的情形，这里需要提示的是，重大损害不一定就是经济损失，因此用人单位可以在规章制度中将重大损害进行分为经济损失和其他损害，再将各个分类的具体标准列举。
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