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无忧保工伤保险早报:2014年5月24日上午15时许，余某在用人单位上班时不慎从高空摔下受伤。2014年8月24日经劳动仲裁裁决确认用人单位与余某之间存在事实劳动关系。单位不服起诉经一审法院判决余某与单位劳动关系成立，单位又不服判决，于2015年1月5日向当地中院上诉。2015年3月2日余某向人社部门提交了工伤认定申请，人社部门受理工伤认定申请后依法向单位送达了《工伤认定限期举证通知书》，单位在规定期限内未提出异议。2015年4月20日人社部门作出工伤认定决定书确认余某所受伤害为工伤。单位不服向法院提起行政诉讼认为被告在作出工伤认定决定时确认余某与用人单位存在劳动关系的仲裁裁决书因提起诉讼而不发生法律效力，因此被告作出工伤认定决定属于事实不清、程序违法，应予撤销。
对于本案被告作出的工伤认定决定是否应予撤销？存在两种不同意见，一种意见认为应予撤销，因为被告作出工伤认定决定所依据的劳动仲裁裁决未发生法律效力；另一种意见认为不应撤销，用人单位在收到限期举证通知书后未在规定时间内举证，应当承担因此造成的败诉风险。
笔者同意第二种意见，理由如下：
一是根据《工伤保险条例》第十九条第二款的规定，职工或者直系亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任。被告劳动行政保障部门受理余某提出的工伤认定申请后，依法对余某提供的证据材料进行调查核实，并向用人单位送达了《工伤认定限期举证通知书》，书面告知用人单位若有异议应在规定的举证期限内进行举证及逾期不举证的法律后果。用人单位明知确认其与余某之间存在事实劳动关系的劳动争议仲裁裁决书因提起民事诉讼不发生法律效力，却不举证告知被告，在此情况下被告有理由认定用人单位与余某之间不存劳动关系争议。
二是虽用人单位在诉讼中向法庭提交了一份民事判决书和一份上诉受理书，用于证实被告作出工伤认定决定时上述仲裁裁决书因诉讼不发生法律效力，但根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第59条被告在行政程序中依照法定程序要求用人单位提供证据，用人单位依法应当提供而不提供，在诉讼中提供的证据，人民法院一般不予采纳。的规定，对用人单位在行政程序中无正当理由拒不提供，在诉讼中提交的证据不予采信。
三是从保护劳动者合法权益的角度，该案也应予维持，经过劳动仲裁委员会仲裁、民事一审均确认用人单位与余某存在事实劳动关系，如果本案依法撤销工伤认定，余某就需要再走一遍工伤认定程序，而用人单位为了拖延时间会再次提起行政诉讼，这样只会徒增劳动者的讼累。
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