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无忧保工伤保险早报:申请人于2012年3月到被申请人处工作，2012年11月13日因工外出发生交通事故负伤，2015年8月经威海市劳动能力鉴定委员会鉴定为劳动能力障碍程度陆级，护理依赖程度为无护理依赖，延长停工留薪期在原停工留薪期12个月基础上不再延长。2013年11月12日停工留薪期满后，申请人没有到被申请人处上班，也没有按规定办理病假手续。2014年5月，被申请人给申请人提供了门卫的工作岗位，但申请人以治疗没有结束、不能胜任该岗位为由拒绝上班。2015年9月22日，被申请人再次向申请人送达了《工作安排通知书》，提供4个工作岗位供申请人选择，并要求其于2015年9月26日到被申请人处报到。2015年9月23日，申请人书面回复被申请人不能胜任被申请人提供的4个岗位，要求被申请人另行安排其他岗位，9月26日，申请人没有到被申请人处报到。2015年10月15日，被申请人以申请人不选择岗位、不按照规定时间到岗上班，连续旷工19日为由，依据《劳动合同法》和被申请人《员工管理制度》，解除了与申请人的劳动合同。
申请人要求被申请人下发的解除劳动合同通知无效，确认与被申请人的劳动关系，被申请人按月支付申请人伤残津贴。
驳回申请人的仲裁请求。
职工因工致残被鉴定为陆级，用人单位与其解除劳动合同是否违法？
劳动合同的法定解除需符合《劳动法》、《劳动合同法》的相关规定。《劳动法》第二十五条、《劳动合同法》第三十九条规定，劳动者严重违反用人单位规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。
对于工伤职工享有的保留劳动关系的待遇，《工伤保险条例》第三十五条、第三十六条、第三十七条规定有明确规定。职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作。难以安排工作的，由用人单位按月发给伤残津贴。经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系。
本案中，被申请人前后2次累计提供5个工作岗位给申请人，申请人均称不能胜任，且申请人不假缺岗、连续旷工，在这种情况下，被申请人是否必须保留与申请人的劳动关系，有两种截然相反的观点。
第一种观点认为，基于对劳动者权益的保护，经鉴定为陆级伤残的申请人，享受法定的工伤保险待遇。除非申请人本人提出解除劳动合同，否则被申请人不得与其解除劳动合同。
第二种观点认为,为促进工伤预防和职业康复，经鉴定为陆级伤残的申请人，应由被申请人安排适当工作，只有在被申请人难以安排申请人工作时，才发给申请人伤残津贴。在被申请人已经多次为申请人提供工作岗位的情况下，申请人仍以不能胜任为由拒不到岗、无假旷工，属于严重违反被申请人处的规章制度。被申请人可以依法与其解除劳动合同。
威海市劳动人事争议仲裁院支持第二种观点。理由有三：
一是被申请人已为申请人安排适当工作，难以安排工作的客观事实不存在。申请人因工受伤，停工留薪期满后半年被申请人为其安排门卫岗位，申请人未到岗上班亦一直未提交病假单。被申请人于申请人受伤近三年后再次依据《工伤保险条例》第三十六条，根据劳动能力鉴定结果及其恢复情况，向其提供办公室保卫科保卫员、办公室保卫科保卫员、宿舍管理员和浴池管理员等四个工作岗位供其选择，以安排其从事力所能及的工作，申请人虽书面回复被申请人，以腿部受伤严重、不能久坐及头部创伤记忆力下降、不能握笔等理由拒绝，但并未提供医院的证明材料。因此，被申请人已经按照《工伤保险条例》规定，为申请人安排了多个工作岗位供选择，履行了法律规定的义务，不存在难以安排工作的客观事实情况。
二是申请人拒不上岗实践、缺乏医学证明，难以安排工作的主观理由不成立。被申请人在申请人停工留薪期满并延长6个月后为申请人提供了门卫一职，申请人以治疗没有结束、不能胜任该岗位为由拒绝上班。时隔16个月，被申请人再次为申请人提供4个工作岗位供其选择，申请人同样以身体条件不胜任岗位需要为由拒绝上班。
值得注意的是难以安排工作不同于不能胜任工作，前者强调的是用人单位因企业生产经营特点、工作岗位性质而在安排工作时难以提供就职岗位；后者强调的是劳动者因身体条件、个人原因无法完成用人单位的生产劳动任务，在劳动部《关于劳动法若干条文的说明》中对不能胜任工作表述为：不能按要求完成劳动合同中约定的任务或者同工种，同岗位人员的工作量。
因此，申请人需要经医疗机构出具相关医学证明，或者经本人到岗工作实践证明，确实不能胜任工作，才可以要求被申请人更换工作岗位或者发放伤残津贴。仅仅是口头称身体不适，不能胜任工作，是缺少法理依据的。
三是申请人不履行请假程序、缺岗旷工事实存在，被申请人依法解除劳动合同并无不当。申请人于2015年9月23日接到并回复了被申请人的《工作安排通知书》后，并没有按照要求到被申请人处人力资源部报到，而是书面回复被申请人不能胜任其安排的工作，此类回复是申请人就工作岗位安排的书面意见，并不是申请人向被申请人提交的请假条。只要申请人与被申请人存在劳动关系，申请人就应遵守被申请人处的用工管理制度，按时到被申请人处人力资源部报到，再行协商工作岗位的事宜，如不能按时报到，需向被申请人请假。直至2015年10月15日，申请人一直没有到被申请人处报到，其行为已经构成旷工19天的事实，违反了被申请人《员工管理制度》规定。因此，被申请人依据《劳动合同法》及《员工管理制度》解除与申请人的劳动关系有理有据。
综上，以《劳动合同法》为代表的劳动保障法律体系，对劳动者给予了倾斜保护，但这并不意味着劳动者可以任性维权。《工伤保险条例》赋予了工伤职工相应的工伤医疗待遇，但这也不意味着工伤职工可以不遵守用工单位的规章制度。尊重法律、尊重用人单位的用工自主权，是合理维权的前提，也是劳动关系得以和谐延续的保障。
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