无忧保工伤保险早报:实践中,尤其是劳动者在工作中发生伤残后,我们经常会遇到劳动关系的确认问题。通常的做法是,依据《关于确立劳动关系有关事项的通知》所规定的几个要件,来确定劳动者与单位是否构成劳动关系。基本上业内认同的比较复杂的劳动关系确认问题几乎都发生在建筑、矿山等领域层层转包过程当中。针对这种多发现象,《通知》第四条特别规定:建筑施工、矿山企业等用人单位将工程或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人,对该组织或自然人招用的劳动者,由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。据此,很多办案机构确认了此情况下劳动关系的存在。事实果真应该如此吗?笔者认为答案是否定的。
理由一:劳动关系受到劳动法律的调整,劳动法律属于社会法,社会法律关系的属性决定了劳动关系兼有公法和私法的双重特点,是介乎于公法和私法之间的一种法律关系。从劳动关系的建立包括劳动合同的订立来看,遵循的完全是基于私法所确立的契约自由原则,此时双方地位是平等的。平等是民事法律关系的本质特征,是民事法律最基础、最根本的一项原则。在平等的基础上,当事者才能真正做到意思自治,通过意思自治来实现自己的自由意愿,从而最大限度地满足当事者各方的权益。这一点不管是《劳动合同法》还是《合同法》都有同样的表述和体现。按照《劳动合同法》规定,用工是劳动关系建立的标志。既然是用工,就应当考察使用者与被使用者主观意图,双方是否就劳动力的使用达成合意。具体到《通知》第四条规定的情形,由于劳动者是实际施工人所招用,具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人与实际施工人与之间只发生分包、转包关系;而具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人与实际施工人所招用劳动者之间并无建立劳动关系或雇佣关系的合意。在此情形下,如果强行确认具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人与实际施工人所招用劳动者之间存在劳动关系,既缺乏事实依据,也没有法理支撑。
理由二:确认具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人与实际施工人所招用劳动者之间不存在劳动关系已经逐渐成为社会共识。基于上述分析,有关部门和机构已经认识到劳动关系的确认是一个非常严肃的法律问题,特别是在建设法治中国的今天。法律的生命力在于实施,而法律实施的关键更在于正确实施这也是法律公平、正义必然要求。人社部《关于执行工伤保险条例》若干问题的意见》第七条规定:具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定,将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人,该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的,由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。这里的工伤保险责任说虽然与《劳动合同法》第94条规定不一致,但是较之2005年《通知》第四条规定的用工主体责任说毕竟清晰明确了一步。2014年4月11日最高人民法院对《全国民事审判工作会议纪要》第59条作出进一步释明的答复,明确同意具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人与实际施工人所招用劳动者之间不存在劳动关系。
理由三:不确认劳动关系,并不意味着劳动者相关权益保护无法可依。《劳动合同法》第94条规定: 个人承包经营违反本法规定招用劳动者,给劳动者造成损害的,发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。本条规定明确了个人承包经营违反本法规定招用劳动者,给劳动者造成损害,赔偿责任的承担者是发包的组织和个人承包经营者,性质上属于民事赔偿责任,也同时意味着该发包组织与劳动者不是劳动法律关系,而是民事法律关系。根据《立法法》关于法律适用从高、从新原则,在确认劳动关系问题上,《劳动合同法》的法律效力远高于劳社部发12号,《劳动合同法》理所当然应该优先适用,而不是相反,否则就失去了法律存在的意义。当然,这样说,并不代表劳社部发12号就已经失去存在的价值,该文件仍然具有现实的参考和借鉴意义。
理由四:劳动关系的扩大化是对法律的曲解,额外加剧了用人单位不应承受之重,宏观上不利于社会主义市场经济健康发展。如上所述,将不应认定为劳动关系的情形认定为劳动关系,亦即同时把所有与劳动关系相关的法律责任全部转移到用人单位头上,如各种社会保险、双倍工资、经济补偿金、赔偿金责任等等。同时应当说明的是,劳动关系的存在,并不能取代其它民事法律关系的存在,如承揽加工、个人劳务合作、雇用关系等等,因为这是市场经济的必然要求。否定这一点,既不符合法律的要求,也不利于市场经济健康发展,将一切用工行为统统纳入劳动关系范畴,是对法律的片面和僵化的理解,不符合建设法治中国所提倡的法治精神和法治思维,应当摒弃。
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