劳动合同与商事合同

无忧保劳工保障早报：根据《中华人民共和国合同法》第10条的规定，当事人订立合同可以采用书面、口头或者其他形式；但对于法律、行政法规规定采用书面形式的，则应当采用书面形式；当事人约定采用书面形式的，也应当采用书面形式。如果法律、行政法规规定应当采用书面形式而实际上没有订立书面合同的，应当认定合同不成立。如果当事人约定采用书面形式而实际上没有订立书面合同，若一方当事人已履行主要义务且对方接受的，则可以认定合同成立。 另外，根据我国加入《联合国国际货物销售合同公约》时所作的保留，对于我国与该公约缔约国当事人之间的国际货物销售合同，应当采用书面形式。

仲裁作为诉讼之外最重要的争议解决方式，目前已在全世界范围内得到了越来越广泛的支持：在争议事项的可仲裁性上，各国普遍扩大了可仲裁事项的范围，一些传统上不可仲裁的争议正逐渐向可仲裁的方向发展；在仲裁协议的效力及其执行上，仲裁庭获得了更大的权力，管辖权/管辖权理论已得到普遍认可；在国际商事仲裁裁决的承认与执行上，承认与执行地国对裁决的审查已逐步由实体转向程序，公共政策的运用也相当严格。

然而，在某些特殊事项的仲裁领域，理论与实践上却存在着激烈的争论。比如，长期以来，在国际商事交易中长期存在着腐败现象，有些利欲熏心的当事人试图通过贿赂或者其他违反法律、商业道德的方式牟取非法利益。我们不

《最高院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》中关于涉外民事法律关系的规定：

第五条　当事人未选择合同争议应适用的法律的，适用与合同有最密切联系的国家或者地区的法律。

人民法院根据最密切联系原则确定合同争议应适用的法律时，应根据合同的特殊性质，以及某一方当事人履行的义务最能体现合同的本质特性等因素，确定与合同有最密切联系的国家或者地区的法律作为合同的准据法。

买卖合同，适用合同订立时卖方住所地法;如果合同是在买方住所地谈判并订立的，或者合同明确规定卖方须在买方住所地履行交货义务的，适用买方住所地法。

来料加工、来件装配以及其他各种加工承揽合同，适用加工承揽人住所地法。

成套设备供应合同，适用设备安装地法。

◆北京市广盛律师事务所上海分所刘春泉

摘要：许霆案一审后引发的全国法律界大讨论中，大量文章从刑法的角度探讨是否构成犯罪问题，本文另辟蹊径，尝试从民商法和电子商务角度进行法律分析，除了论证许霆取款行为本身是否构成犯罪外，并对银行等金融机构防范电子商务应用带来的法律风险提出了建议。

关键词：格式电子商事合同电子商务法律风险

关于许霆案，有大量的法律文章从刑法角度论述其犯罪构成问题，似乎都颇具争议性，笔者想从电子商务的角度，从民商事法律角度进行了一些思考，写出来求教于大方之家：

许霆这个案件，如果从民事角度分析，是什么法律关系呢?银行的自动取款机是一种计算机终端设备，是按照银行事先设定的程序完成工作的机器，因此，包括许霆在内的用户使用这种机器的行为，是一种电子商务应用行为。自动取款机正常工作状态就像是商店里摆设的商品，是一种要约邀请，用户用银行卡输入密码发出具体的提款指令，是要约，自动取款机吐出钞票，是承诺。这个过程完成，合同就成立了。上面的这个过程法律定性上应该是没有什么争议的。许霆案件中，事实也基本上是这么一个过程。

随着电子商务应用和发展，类似自动存取款机这样的格式电子商务合同越来越多。比如电子证券、期货交易，自动售货机，金融衍生品交易，电子化的货币交易等，都是格式电子商事合同的应用。

尽管各国法律对于合同的定义表述不一，但对合同的基本内涵也即合同成立的核心要件的认识还是比较一致的，即合同是当事人的合意即指两个或两个以上当事人依法达成的、具有法律拘束力的意思表示一致的协议。根据合同法的一般理论，合同成立的一般要件主要有如下三点：第一，当事人有订约能力，这通常涉及到当事人的民事行为能力、代理授权或对合同标的的合法处分权等事项；第二，当事人达成合意，即当事人通过对要约的承诺，或其他能...

尽管各国法律对于合同的定义表述不一，但对合同的基本内涵也即合同成立的核心要件的认识还是比较一致的，即合同是当事人的合意即指两个或两个以上当事人依法达成的、具有法律拘束力的意思表示一致的协议。根据合同法的一般理论，合同成立的一般要件主要有如下三点：第一，当事人有订约能力，这通常涉及到当事人的民事行为能力、代理授权或对合同标的的合法处分权等事项；第二，当事人达成合意，即当事人通过对要约的承诺，或其他能...

摘要：在国际商事交易实践中长期存在着贿赂等腐败现象，一些商事合同的实际目的是向外国政府官员行贿。由于这些涉及贿赂的合同中常包含有仲裁条款，因此给仲裁界与司法界带来了理论与实践上的难题。本文对涉及贿赂的合同争议的可仲裁性、仲裁庭对涉及贿赂的合同争议的审理以及基于贿赂合同的仲裁裁决的承认与执行等几方面问题进行了探讨，作者认为：涉及贿赂的合同争议具有可仲裁性；根据应适用的法律，如果仲裁庭认定存在贿赂的事...

摘要：在国际商事交易实践中长期存在着贿赂等腐败现象，一些商事合同的实际目的是向外国政府官员行贿。由于这些涉及贿赂的合同中常包含有仲裁条款，因此给仲裁界与司法界带来了理论与实践上的难题。本文对涉及贿赂的合同争议的可仲裁性、仲裁庭对涉及贿赂的合同争议的审理以及基于贿赂合同的仲裁裁决的承认与执行等几方面问题进行了探讨，作者认为：涉及贿赂的合同争议具有可仲裁性；根据应适用的法律，如果仲裁庭认定存在贿赂的事...

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