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无忧保劳工保障早报：案情简介：上海某颐养院系从事老年人住养、护理、康复的民办非企业单位，每月向入住的老人收取托管费、护理费、电费等。田某自2012年7月20日起，在上海某颐养院处从事护工工作。田某每天24小时在上海某颐养院处，相对自主地安排工作和休息，夜晚睡在老人房间内。上海某颐养院对林某等员工实行考勤机打卡考勤，并缴纳了社保。对田某等护工采取在考勤表上打勾考勤，未缴纳社保。田某每月一张考勤表，考勤表载有所护理老人的姓名、护理的日期、护理费金额、护工出勤的日期等。田某每月在工资条上签字领取工资。工资条载有工资总额、所得税数额、其他扣款、实发工资等，其中，工资总额为所护理老人交付给上海某颐养院护理费的65%。护理费中剩余35%归上海某颐养院。2013初年该颐养院辞退田某，田某申请仲裁，要求确认劳动关系并主张双倍工资。
裁决结果：驳回田某请求。
理由：养老院等特殊行业的护工与养老院之间劳动关系的认定应充分审查护工的实质工作情况并结合劳动关系的认定标准综合判断。对实质上不符合劳动关系认定标准的，不应认定为劳动关系。
律师说法：不能认定颐养院与田某存在劳动关系
上海某颐养院虽对作为护工的田某进行考勤，但采取的是打勾考勤方式，不同于对林某等员工实行的考勤机打卡考勤，并且打勾的考勤表主要记录所护理老人的姓名、护理的日期、护理费金额、护工出勤的日期等，故上海某颐养院所作对田某的考勤仅是计算护理费提成所需。上海某颐养院为田某制作有工资条，但田某每月所得报酬按其护理的老人每月缴纳护理费的65%计提，并按当月实际护理天数折算，剩余35%归属上海某颐养院。该报酬计算方式近于双方对护理费的分成，与一般劳动者领取工资报酬有所不同。田某平时24小时在上海某颐养院处，夜晚睡在老人房间内，能够相对自主地安排工作和休息，田某与上海某颐养院之间的人身从属性较弱。综上，双方之间的关系状况不符合典型的劳动关系所须具备的紧密从属性特征。
相关法规：
《劳动合同法》第十条 建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。
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