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无忧保劳工保障早报：案情简介：申请劳动仲裁过时效
1987年3月2日，张瑞媚应聘为日广电子厂员工。双方于2007年1月1日签订了无固定期限劳动合同，张瑞媚每月工资为4,000元人民币。2007年12月28日，日广电子厂单方提出解除无固定期限劳动合同，并支付给张瑞媚相当于12个月工资的经济补偿金48,000元。
张瑞媚认为日广电子厂单方解除无固定期限劳动合同不合理，于2008年2月1日向深圳市宝安区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决日广电子厂、日广公司向其支付解除劳动合同经济补偿金差额36,000元以及按该经济补偿金差额50%计算的额外经济补偿金18,000元。深圳市宝安区劳动争议仲裁委员会于2008年4月7日作出深宝劳仲观澜庭案字〔2008〕第141号仲裁裁决：1、日广电子厂向张瑞媚支付解除劳动合同经济补偿金差额36,000元及额外经济补偿金18,000元；2、日广公司承担连带清偿责任。
律师说法：员工该怎么办？
本案争议焦点为：1、张瑞媚与日广电子厂之间是否存在劳动合同关系；2、日广电子厂解除与张瑞媚的劳动合同是否可以视为由用人单位提出、双方协商一致解除劳动合同的情形。
1、关于张瑞媚与日广电子厂之间是否存在劳动合同关系的问题。日广电子厂、日广公司在本案二审以及广东高院再审审查过程中从未提出张瑞媚与日广电子厂之间不存在劳动合同关系这一主张，其系在本院再审过程中首次提出该主张，作为其抗辩理由。本案中，各方当事人对张瑞媚于1987年3月2日开始在日广电子厂工作以及张瑞媚与日广电子厂于2007年1月1日签订了无固定期限劳动合同这些事实并无异议。张瑞媚与日广电子厂之间签订的劳动合同合法有效，对双方均具有法律约束力。因此，应当认为，张瑞媚与日广电子厂之间存在劳动合同关系，且该劳动关系事实上于1987年3月2日即已成立。用人单位与劳动者之间是否存在劳动合同关系应当以劳动合同作为基本证据，而劳动者的社会保险金缴纳情况不能单独作为证明在劳动者与为其缴纳社会保险金单位之间形成劳动合同关系的证据，日广电子厂关于张瑞媚的社会保险个人账户单证明了张瑞媚的社会保险金一直是由深圳市观澜经济发展有限公司缴纳、进而证明张瑞媚实质上是与深圳市观澜经济发展有限公司之间存在劳动合同关系的抗辩理由，不能成立。日广公司与深圳市观澜经济发展有限公司之间于2002年10月1日签订的《协议书》以及《日广电子厂原公司职工工资收入综合表》不能作为张瑞媚与日广电子厂之间于2002年10月1日建立劳动合同关系的证明。张瑞媚在日广电子厂工作的情况并不符合我国劳动法规定的“劳务派遣”的条件，不能认为张瑞媚是通过深圳市观澜经济发展有限公司劳务派遣到日广电子厂工作的。日广电子厂、日广公司关于其与张瑞媚之间不存在劳动合同关系的抗辩理由不能成立。
2、关于本案是否属于由用人单位提出、双方协商一致解除劳动合同情形的问题。本案中，日广电子厂于2007年12月28日单方通知终止与张瑞媚的劳动合同，其没有提供与劳动者协商以及双方达成一致解除劳动合同的证据。日广电子厂的行为属于违反劳动法的规定单方无故解除劳动合同。在用人单位违法解除劳动合同的情况下，劳动者有权请求用人单位继续履行劳动合同，即采取实际履行的补救方式，或者不要求实际履行而仅请求损害赔偿。协议解除劳动合同是指用人单位和劳动者意思表示一致，使基于劳动合同发生的权利义务关系全部归于消灭的行为。而本案中劳动者提起仲裁，请求用人单位向其支付经济补偿金差额及额外经济补偿金，表明其与用人单位就相互之间的权利义务关系并未达成一致，故本案不能视为由用人单位提出、双方协商一致解除劳动合同的情形。二审及再审审查法院以劳动者不要求继续履行劳动合同而是提起仲裁请求支付赔偿金为由认定本案属用人单位提出、双方协商一致解除劳动合同的情形，系认定事实错误。
3、关于用人单位违法解除劳动合同应向劳动者承担的赔偿责任问题。《中华人民共和国劳动法》第九十八条规定：“用人单位违反本法规定的条件解除劳动合同或者故意拖延不订立劳动合同的，由劳动行政部门责令改正；对劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。”然而，关于用人单位因违法解除劳动合同对劳动者应当承担的赔偿责任，在《中华人民共和国劳动合同法》实施之前，我国法律没有明确规定。本案行为发生在《中华人民共和国劳动合同法》实施之前，应当适用行为时的法律法规。当时仅有原劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》规定了有关用人单位解除劳动合同的补偿标准，其中第五条“经劳动合同当事人协商一致，由用人单位解除劳动合同的”和第七条“劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位仍不能胜任工作，由用人单位解除劳动合同的”规定的两种情形下，有经济补偿金最多不得超过12个月工资的限制。而本案并不属于该两种情形。原劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第八条规定：“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议，由用人单位解除劳动合同的，用人单位按劳动者在本单位工作的年限，工作时间每满1年发给相当于1个月工资的经济补偿金。”该条是关于由用人单位单方解除劳动合同而劳动者并无过错的情形下用人单位给劳动者经济补偿的规定，本案符合该条规定的情形。因此，应当参照原劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第八条的规定而不是第五条的规定确定本案中用人单位对劳动者应负的赔偿责任。这样处理更符合我国劳动法保护劳动者权益、防止用人单位随意解除劳动合同、维护劳动关系和谐稳定的立法精神。张瑞媚连续在日广电子厂工作20年9个月，日广电子厂即应当向张瑞媚支付相当于21个月工资的经济补偿金，计84,000元，其仅支付了48,000元，还应支付差额部分计36,000元。此外，参照原劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第十条的规定，用人单位解除劳动合同后，未按规定给予劳动者经济补偿的，除全额发给经济补偿金外，还须按该经济补偿金数额的50%支付额外经济补偿金。日广电子厂还应向张瑞媚支付经济补偿金差额部分50%的额外经济补偿金计18,000元。二审及再审审查法院参照原劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第五条的规定认为日广电子厂应向张瑞媚支付的经济补偿金最多不超过12个月工资欠妥。
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