劳动关系的“形”与“影”

案情简介

    张先生在某外贸公司担任一个部门的副总经理职务，并签有无固定期限的劳动合同。2000年6月，外贸公司将张先生与其他20多名员工派往其关联公司——商投公司工作。同年10月，商投公司与张先生签订为期4年的“岗位协议书”，12月，外贸公司将张先生的档案转入商投公司。2004年初，商投公司经营严重亏损，以致无法继续为张先生提供工作岗位，于是商投公司人事部与张先生协商解除劳动关系，并支付其在商投公司的经济补偿金。但张先生拒绝了商投公司的要求，并多次要求回外贸公司，继续履行无固定期限劳动合同。但外贸公司答复张先生，其与外贸公司的劳动关系早在1998年10月已经终止，无权利要求继续履行原无固定期限劳动合同。在交涉无果的情况下，他来到区劳动仲裁委申请了劳动仲裁。后来劳动仲裁委依法裁决外贸公司与张的无固定期限劳动合同仍然有效，应继续与张某履行劳动合同。

    俗话说“人过留名，雁过留声”。在劳动关系运行中，法律一般要求用人单位为劳动者办理招退工手续、保管人事档案，建立社会保险关系，换句话说这是要求劳动者“形影不离”。但是，面对复杂化的社会关系，“形影不离”在实践中往往会因为人为的原因而“形影分离”，比如劳动者自己的“形”在A单位工作，但是不知什么原因自己的档案、社保关系的“影”却留在B公司。此时，“形”和“影”的分离一般会产生矛盾和冲突，而劳动法应该站在哪一方呢？

以影找形  以形定影

    就本案来说，其争议焦点在于，应该用什么指标判断张先生和外贸公司或者商投公司构成劳动关系。我认为，劳动关系存在的证据可以表现为两个方面：一方面是“形”，即劳动者和用人单位之间具有人身属性的证据，最主要的是劳动合同，如果没有劳动合同，那么就指对劳动者进行人身性、隶属性管理的证据，如劳动管理行为；另一方面是“影”，即对劳动关系进行记录的辅助性材料，主要指上岗协议书、档案、社保、工资发放等证据。其中，“形”是实质，而“影”只是实质的表象而已。如果实践中发生“形影分离”，应该是“以影找形”，“以形定影”，以达到“形影合一”。

    张先生1997年12月，就与外贸公司签订了无固定期限的劳动合同。对于无固定期限劳动合同，法律规定没有法定理由，该合同一直有效。当事人如果要结束劳动合同关系，还必须履行一定的程序方能发生结束效力，如要求用人单位作出解除劳动关系的决定后，7日内为劳动者办妥退工登记手续。主要包括，填写退工通知书；在被退人员《劳动手册》和《劳动力登记表》上做好终止或解除劳动关系日期记载并盖章；将退工通知单和《劳动手册》一起交被退人员；将退工通知单和个人档案连同《劳动力登记表》通知机要邮寄或直接送达被退人员户口所在地或所在地的区县职业介绍所。

    本案中，外贸公司从来没有履行过解除该无固定期限劳动合同的手续，同时也没有出现合同终止的法定事由，这证明该劳动合同还一直有效。由此，可以判定，张先生的劳动关系的“形”始终就在该外贸公司。后来，张先生被派往外贸公司的关联企业——商投公司工作，并签订了上岗协议书。这样张先生的劳动关系的“影”——上岗协议书开始和“形”分离，转到商投公司。后来，进一步外贸公司又将张先生的档案转到商投公司，这样档案关系这个“影”子也和“形”分离了。

    此时，张先生的多项劳动关系指标已经发生了背离，这也是本案引起纠纷的关键点。在传统上，我们从劳动合同、工资关系、档案关系、管理关系等指标认定劳动法律关系的存在。一般情况下，这几个指标是合一的，并存于一个单位中。但是由于外贸公司不恰当地将张先生退工，导致其档案被转入商投公司。而恰恰张先生很早就被外贸公司安排到商投公司工作，其具体岗位早已存在商投公司了。而这时，张先生的劳动合同关系仍留在外贸公司。当张先生的这些指标发生了背离后，如果单就某项指标来判断其劳动关系，就造成了现在这种好像“公说公有理，婆说婆有理”的局面。如单位认为，根据上岗协议书、档案关系材料等可以证明张先生的劳动关系在商投公司；而张先生坚持认为自己和外贸公司签订的是无固定期限劳动合同，劳动关系应该在外贸公司。

    面对劳动关系“形影分离”的状态，我认为应该依照“以形定影”的原则，将错位的“影”回复到“形”中，使张先生“影”“形”合一，恢复到正常状态。最终仲裁委员会也据此作出了要求外贸公司继续履行无固定期限劳动合同的裁决。我认为这种裁决是正确的。

地方立法  可资借鉴

    当然，面对劳动关系的“形影分离”的状态，法律上应该如何处理，我国某些地方立法可资借鉴。如《上海市劳动合同条例》第二十五条，就明确规定：签订劳动合同的用人单位和实际使用劳动者的单位不一致的，用人单位可以与实际使用劳动者的单位约定，由实际使用劳动者的单位承担或者部分承担对劳动者的义务。实际使用劳动者的单位未按照约定承担对劳动者的义务的，用人单位应当承担对劳动者的义务。

    以张先生为例，他实际面对了两个用人单位，签约的外贸公司和实际发生关系的商投公司，在商投公司无法继续履行劳动合同时，劳动者可以要求原来的签约单位继续履行。其次，商投公司在结束与张先生的劳动关系时，支付了经济补偿金，但是只支付了张先生在自己单位工作期间的经济补偿金，并不包括张先生在外贸公司工作期间的经济补偿金。张先生仍然可以要求外贸公司继续履行无固定期限劳动合同。