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延长缴费期间还能继续以单位职工身份参保吗？
《社会保险法》自今年7月1日施行以来，对以单位职工身份参加社会保险的个人，达到法定退休年龄时，累计缴费未达到国家规定年限的，是否可以继续以单位职工身份参加社会保险，在基层法院、劳动争议仲裁委员会、劳动保障行政部门、社保经办机构、用人单位之间引起争议。有两种截然相反的意见，急需国务院有关部门尽快作出统一解释。
两种意见相持不下
《社会保险法》第16条规定： “参加基本养老保险的个人，达到法定退休年龄时累计缴费满十五年的，按月领取基本养老金。”“累计缴费不足十五年的，可以缴费至满十五年，按月领取基本养老金”；第27条规定：“参加职工基本医疗保险的个人，达到法定退休年龄时累计缴费达到国家规定年限的，退休后不再缴纳基本医疗保险费，按照国家规定享受基本医疗保险待遇；未达到国家规定年限的，可以缴费至国家规定年限。”
这里提到的参加基本养老保险和职工基本医疗保险的个人，包括 《社会保险法》第10条和第23条规定的单位职工和个体参保人员。对个体参保人员在延长缴费期间只能以个体身份参保没有争议。对单位职工延长缴费期间，是否可以继续以单位职工身份参加社会保险，则有两种意见：一种意见认为单位与职工经协商继续签订劳动合同的，可以继续以单位职工身份参加社会保险；另一种意见认为用人单位必须与职工终止劳动合同，个人不能再以单位职工身份参加社会保险。
值得一提的是，两种意见各有自己的理由。
认为个人不能再以单位职工身份参加社会保险的一方理由有两个：一是 《劳动合同法实施条例》第21条规定： “劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”因此，劳动者达到法定退休年龄时，用人单位必须与其终止劳动合同，个人缴费未达到国家规定年限的，只能以个体身份参加基本养老保险和职工基本医疗保险。二是 《社会保险法》施行前的各项社会保险制度都规定了实施范围，是指用人单位法定退休年龄内的职工和法定退休年龄内的城镇个体工商户及其雇工、城镇自由职业者、城镇灵活就业人员。
认为个人可以继续以单位职工身份参加社会保险的一方有四个理由：
第一，这种做法符合 《劳动合同法》的立法本意。 《劳动合同法》第44条规定： “有下列情形之一的，劳动合同终止：劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的。”由此可见，劳动者达到法定退休年龄并非必须终止劳动合同，只有劳动者开始依法享受基本养老保险待遇时劳动合同才必须终止。因此，单位职工延长缴费期间，只要与用人单位协商一致继续签订劳动合同，就可以单位职工身份参加社会保险。 《劳动合同法》的法律效力高于 《劳动合同法实施条例》，二者发生冲突时，应当以《劳动合同法》为准。
第二，这是处理劳动争议案件司法实践的客观要求。自2010年9月14日开始施行的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释三》，根据 《劳动法》、 《劳动合同法》、 《劳动争议调解仲裁法》、 《民事诉讼法》等相关法律规定作出的第七条解释是： “用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”并没有规定用人单位与其招用的已经超过法定退休年龄的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。以前有关政策规定与法释 〔2010〕12号文件规定不一致的，应当以法释 〔2010〕12号文件规定为准。
《劳动合同法实施条例》第21条规定：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”实际上是扩大了 《劳动合同法》关于劳动合同终止的范围。由于我国社会保险制度建立比较迟，部分用人单位及其职工、个体劳动者参保意识淡薄等原因，目前，有很大一部分参保人员达到法定退休年龄时，缴费未达到国家规定年限，需要延长缴费。因此，在处理他们与用人单位之间的用工关系时，应当与已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的返聘人员区别开来。
第三，这是逐步提高退休年龄应对人口老龄化的现实需要。伴随老龄化程度加剧，逐步提高退休年龄是必然趋势。允许单位职工在延长缴费期间继续以单位职工身份参加社会保险，是逐步提高退休年龄，应对人口老龄化的现实需要。
第四，这是化解参保职工延长缴费期间工伤风险的需要。职工延长缴费期间，客观上需要继续就业获取劳动报酬，以维持生活和缴纳社会保险费，因此，必然存在工伤风险。同意其继续以单位职工身份参加各项社会保险，包括工伤保险，可以化解工伤风险。
应当区别对待
笔者认为，对 “达到法定退休年龄时累计缴费未达到国家规定年限，需要延长缴费的人员”和 “已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的再就业人员”，是否适用 《劳动法》、《劳动合同法》、 《社会保险法》等劳动保障法律法规，应当区别对待。
对以单位职工身份参加了社会保险的个人，达到法定退休年龄时累计缴费未达到国家规定年限的，应允许职工在延长缴费至达到国家规定年限期间，继续以单位职工身份参加各项社会保险。
对已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员，不得再以单位职工身份或个体劳动者身份参加各项社会保险。用人单位与其发生的用工争议，按劳务关系处理。
（作者单位：四川省泸州市社保局）
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