单位未为劳动者参加社会保险是常见的劳动争议焦点之一

　　无忧保资讯：单位未为劳动者参加社会保险是常见的劳动争议焦点之一。如何处理具体的案例，应把握以下要点和情形。

　　一、社会保险是强制保险，不以职工愿意参保与否为前提

　　《劳动法》七十二条明确规定“用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费”，《社会保险法》也明确规定，职工应当参加养老、基本医疗、工伤、失业、生育保险。可见，缴纳社会保险是用人单位的法定义务，同样也是劳动者的法定义务。正是由于社会保险是强制保险，是用人单位的法定义务，对于具体企业而言，不管企业不愿意为职工参保还是职工本人不愿意参保，这都是法律所不允许的，同时，企业不为员工缴纳社会保险还存在许多法律风险： 1、需要补交及缴纳滞纳金。如果企业不为员工缴纳社会保险，员工可以向社保机构投诉或提起劳动仲裁要求企业补交。《社会保险费征缴暂行条例》第13条规定：“缴费单位未按规定缴纳和代扣代缴社会保险费的，由劳动保险行政部门或者税务机关责令限期缴纳；逾期仍不缴纳的，除补缴欠缴数额外，从欠缴之日起，按日加收千分之二的滞纳金。滞纳金并入社会保险基金。” 2、经济补偿金。《劳动合同法》第38条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（三）未依法为劳动者缴纳社会保险的；”因此如果企业没有为员工缴纳社会保险，员工可以此为理由与企业解除劳动合同，并有权根据《劳动合同法》第46条第一款向企业主张经济补偿金。 3、赔偿损失。根据最高院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）第一条规定：“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。”如果企业没有为员工缴纳社会保险，导致员工医疗、工伤或养老保险等方面的损失，企业需要对员工的损失进行赔偿。

　　二、 举报和投诉用人单位不为职工参保的时限条件

　　举报和投诉用人单位不为职工参保的时限条件,在实践中，根据《劳动保障监察条例》第二十条的规定，可分以下情况处理：1、在用人单位存续期间，对于针对用人单位不为劳动者参保申报的举报和投诉，劳动保障行政部门应依法受理，并对其按规定应参加的各项社会保险，从其按规定应参保之日起作出处理决定。2、在用人单位存续期间，对于针对用人单位不为劳动者参保申报的举报和投诉，如果应参保人员尚与该用人单位存在劳动关系或者在解除、终止劳动关系之日起两年内，劳动保障行政部门应当受理，并责令用人单位补办投保手续和补缴社会保险费；如果应参保人员与该用人单位解除、终止劳动关系已超过两年，劳动保障行政部门不予受理。3、在用人单位存续期间，劳动者就用人单位少报缴费工资，向社会保险经办机构举报和投诉，从用人单位最后一次少报缴费工资的行为终了之日起计算，在两年之内的，社会保险经办机构应当受理，并责令用人单位按规定补缴社会保险费；超过两年的，不予受理。4、对于针对用人单位不为劳动者参保申报的举报和投诉，如果该单位因破产、关闭、撤销等原因，主体已消亡，且没有法定的义务承担者的，劳动保障行政部门不予受理。以上几种情况中，对于针对用人单位不为劳动者参保申报而导致劳动者保险待遇损失的，劳动者可要求用人单位或法定的义务承担者予以赔偿。

　　三、企业可否要求员工出具同意不交社保的承诺书来避免争议？

　　企业是否可以要求员工出具一份类似前述案例当中同意不交社保的承诺书来避免争议？很多企业如果遇到上述员工的情况，一般都会要求员工签订一份承诺书，内容大概是因为何种原因员工同意或主动要求企业不为其缴纳社保，以后也不得因为企业没有缴纳社保与企业发生纠纷，一切后果自负等。对于这样的承诺书，笔者认为除了对于不太了解劳动法的劳动者产生一定的心理约束力外，实际上是不具备法律效力的。因为依法参加社会保险、按时足额缴纳社会保险费不仅是用人单位的义务，也是每一位劳动者都应当享受的权利和应尽的义务。另外，《社会保险费征缴暂行条例》等有关法规规定，用人单位为劳动者缴纳的社会保险费要进入社会统筹金。不依法参加社会保险、缴纳社会保险费不仅违反了国家法规规定，也将直接损害社会公共利益。因此，参加社会保险的权利是劳动者无权放弃的。因此，如果企业没有为员工缴纳社会保险，员工可以此为理由与企业解除劳动合同，并有权根据《劳动合同法》第46条第一款向企业主张经济补偿金。所以，企业要求员工签署同意不交社保的承诺书来避免争议也是无效的。

　　四、劳动者不愿参保，用人单位应该怎么办”

　　（一）、劳动者不愿意参保有哪些情形呢？

　　遇到这样的员工，企业该如何处理呢？在实际中，员工不愿意缴纳社会保险的原因归纳起来一般有以下几种情况： 1、主观认识不到位，认为退休还早着呢。许多进城务工的劳动者特别是年轻人，他们认为离退休还早得很，现在缴纳社保不划算，主观认为不如现在得点现钱更实惠，到40、50岁时候再来考虑社保还来得及。2、地域原因。许多外地户口尤其是农村户口性质的劳动者认为自己不可能在企业所在的城市一直工作到退休，工作几年如果回到家乡或者到其他城市，社会保险转移会很麻烦。因此，不愿意企业为其缴纳社会保险。3、工资原因。许多劳动者的工资并不高，不愿意在不多的工资中再扣除掉一部分钱缴纳社保中的个人部分。 4、其他原因。这其中包括原国有企业、集体企业的下岗职工由于与原单位没有解除劳动关系，原单位一直为其缴纳社会保险，劳动者不愿意转出,也有部分职工属于原国有企业下岗失业职工以个人身份接续现正享受补贴的而不愿意以单位形式参保等原因。

　　（二）、用人单位应该怎么办？

　　针对这种劳动者不愿意参保的情况，企业的应对方法我们认为应以引导为主，可以采取以下方法：1、建议给员工进行社保知识的宣传，争取员工的理解。例如可列举企业参保人员中享受到的福利，对比现在的社保与以前社保的区别和优势，让员工从思想上认识到社保不是只自己在缴钱，企业也在缴，而且缴的还比个人的多。另外，自己缴纳的社保费用并没有给到社会而是在自己的个人帐户里，等退休后可以由社保局发放养老金。2、试用期录用条件的限制。对于不愿意缴纳社会保险的员工，企业可以在员工手册中作为录用的条件之一，可以规定“不愿意缴纳社会保险”或者“在规定的期限内未能提交企业办理社会保险需要的材料”等作为企业试用期录用的条件。 3、协商解除劳动合同。对于已经过了试用期的不愿意缴纳社保的员工，企业一般是不能直接以员工不愿意缴纳社会保险为由解除劳动合同的，但用人单位完全可以通过规章制度来防范这一点。具体来说，作为解除条件，可依据《劳动合同法》第三十九条的规定，将这种不配合单位参加社会保险的行为规定在“严重违反用人单位规章制度”的情形中，来解除双方之间的劳动合同。因劳动者自身不愿缴纳等不可归责于用人单位的原因，导致用人单位未为其缴纳或未足额缴纳社会保险费，或者未参加某项社会保险险种，劳动者请求解除劳动合同并主张用人单位支付经济补偿的，在实践中不予支持。

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