违法解雇期间的工资支付问题

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“违法解雇期间”的确定、工资支付标准以及“中间收入”的处理是支付违法解雇期间的工资时需要解决的三个关键问题。然而，我国现行的立法未对“违法解雇期间”的确定和“中间收入”的处理作出规定，所规定工资支付标准也不合理。鉴于此，结合对域外立法和实务的考察，本文认为“违法解雇期间”的终止时间应该根据个案的具体情况来确定；工资支付标准应该是劳资双方建立劳动关系时约定的工资标准；对“中间收入”应该允许进行部分扣除，须确保劳动者实得的工资不得低于当地的最低工资标准。

为了保护劳动者的权益，《劳动法》和《劳动合同法》都对用人单位解除劳动合同的条件和程序都作出了明确规定。如果用人单位违反规定的条件或者程序解除劳动合同，即属违法解雇。根据《劳动合同法》的规定，被违法解雇的劳动者可以选择要求继续履行劳动合同、恢复劳动关系或者要求用人单位支付赔偿金。实践中，许多人劳动者，尤其是那些工作年限不长的劳动者，都会选择要求继续履行劳动合同、恢复劳动关系，同时要求用人单位支付违法解雇期间的工资。那么用人单位是否需要向劳动者支付违法解雇期间的工资呢？《劳动部办公厅关于处理劳动争议案件几个问题的复函》（劳办发［1997］15号）第二条规定：“在处理解除或终止劳动合同的劳动争议时，如果仲裁委员会的裁决或人民法院的判决撤销了企业解除或终止劳动合同的决定，企业应从决定解除或终止劳动合同之日起补发职工工资。”这一规定明确了用人单位应该向被违法解雇的劳动者支付违法解雇期间的工资。但是，就“违法解雇期间”的确定、工资支付标准以及“中间收入”的处理这三个关键问题而言，我国现行的法律法规中缺乏统一的规则，实务中的做法也不尽相同。因此，对这几个问题进行深入研究既具有理论意义，又具有实践意义。

一、“违法解雇期间”的确定

“违法解雇期间”是计算用人单位应付、劳动者应得工资的时间范围，因此，确定“违法解雇期间”是支付违法解雇期间工资的关键环节之一。在我国现行的法律法规中没有关于确定违法解雇期间的规则。因此，在实践中我们只能利用既有的相关规范和理论来确定违法解雇期间的起止时间。

首先，“违法解雇期间”应该从用人单位做出违法解雇行为之时起算。根据《劳动部办公厅关于处理劳动争议案件几个问题的复函》（劳办发［1997］15号）第2条的规定，“如果仲裁委员会的裁决或人民法院的判决撤销了企业解除或终止劳动合同的决定，企业应从决定解除或终止劳动合同之日起补发职工工资”。从这一规定可以看出在我国的司法实务中是以用人单位做出违法解雇行为之日作为违法解雇期间的起始时间。同时，从法理层面看，违法解雇行为本身是一种无效的法律行为，而法律行为的无效是自始无效，所以违法解雇行为自始就不具备解雇劳动者的法律效力。因此，对劳动者工资等权益的保护理应回溯到用人单位做出违法解雇行为之时。

其次，“违法解雇期间”的终止时间需要根据个案情况进行确定，因为其受到是否签订劳动合同、劳动合同期限等因素的直接影响。在劳动者和用人单位签订有劳动合同的情况下，违法解雇期间的终止时间包括以下几种具体情形：第一种情形是在仲裁委员会做出裁决或法院作出判决判决时劳动合同期限尚未届满，这时违法解雇期间的终止时间应该是仲裁裁决或者法院判决确定的恢复劳动关系的时间。第二种情形是在仲裁委员会做出裁决或法院作出判决判决时劳动合同的期限已经届满。在这种情形之下，又有一个特殊的因素需要考虑，就是根据我国《劳动合同法》第14条的规定，在特定的条件下，劳动者享有签订无固定期限劳动合同的单方决定权。如劳动者已经与用人单位连续二次签订固定期限劳动合同，根据《劳动合同法》第14条的规定，只要不存在《劳动合同法》第39条和第40条第1、2项规定的情形，则可以要求与用人单位签订无固定期限劳动合同。因此，在这种情形下，如果劳动者不能要求订立无固定期限劳动合同或者虽然可以要求签订无固定期限劳动合同，但在申请仲裁或者起诉时没有提出要求的，劳动关系就随着劳动合同的到期而终止，违法解雇期间也就只能计算至劳动合同的到期之日。但如果劳动者在申请仲裁或者起诉时要求与用人单位签订无固定期限劳动合同，此时就不能认定劳动关系因为劳动合同到期已经终止，而应该保护劳动者的权利，认定双方签订了无固定期限劳动合同。这时就和前述第一种情形一样了，违法解雇期间的终止时间就是仲裁裁决或者法院判决确定的恢复劳动关系的时间。虽然《劳动法》和《劳动合同法》都明确要求“建立劳动关系应当订立劳动合同”，但是在实践中仍然有很多用人单位与劳动者未签订劳动合同的情况存在。在未签订劳动合同的情况下，违法解雇期间的终止时间为仲裁裁决或者法院判决确定的恢复劳动关系的日期。

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