劳动者所患职业病由谁来承担责任？

无忧保劳工保障早报：劳动者与用人单位发生双重事实劳动关系后，如何确认劳动关系？劳动者所患职业病由谁来承担责任？　　周某2012年3月入职甲公司，从事煤矿井下采煤掘进工作。甲公司既没有与周某签订书面劳动合同，也没有为其办理入职登记、社会保险等相关手续。2012年10月甲公司销售状况不佳，宣布停产。周某回家待岗，待岗期间，周某因无收入来源，便到乙公司从事打包工作。乙公司也没有与周某签订书面劳动合同，办理社会保险手续。2013年3月，周某得知甲公司重新开工生产，便想回到甲公司继续工作。但甲公司要求周某进行岗前体检。经检查发现，甲公司以周某可能患有尘肺病的理由拒绝周某在甲公司工作。之后，周某便继续回到乙公司工作。在乙公司工作期间，周某在进一步的检查后，于2013年2月27日被疾控中心确诊有患有职业病。周某认为自己的煤工尘肺壹期职业病是在甲公司从事的采煤工作而患发的甲公司要求周某按程序解决相关待遇，却不给申请人办理工伤认定的相关手续。而进行工伤认定的前提是必须要与甲公司确认劳动关系。于是周某向仲裁委员会申请仲裁，要求确认其与甲公司之间存在劳动关系。庭审中，周某仅有一张医院检查的诊断书，且不能证明周某与甲公司存在劳动关系。也没有提供其他证据证明与甲公司存在劳动关系。甲公司提交的员工劳动活动记录，劳动报酬支付凭证和人事管理资料都能证明甲公司与周某不存在劳动关系。庭审中无法确认周某与甲公司存在劳动关系。最后，仲裁庭对申请人的仲裁请求予以了驳回。　　争议焦点：　　1、劳动者与多个用人单位发生事实劳动关系后，该如何确认劳动关系？　　2、劳动者与多个用人单位发生事实劳动关系后，劳动者所患职业病该由谁来承担相关责任？　　案例分析　　《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》规定了事实劳动关系成立的条件，但是相关法律法规对事实劳动关系的解除却没有明确规定，针对本案中劳动者短期内先后与两个用人单位形成事实劳动关系的前提下患上职业病，如何确认劳动关系的问题，主要有两种观点：　　观点一认为，劳动者与多个用人单位发生劳动关系，且未签订书面劳动合同，劳动者患有职业病时应认定与第一用人单位存在劳动关系。　　主要理由如下：根据《劳动合同法》第三十九条第四款的规定劳动者在不影响原用人单位工作且原用人单位未提出异议的情况下，可以订立双重劳动关系。本案中的劳动者是在甲公司停产期间到B公司上班的，甲公司也未就此事提出异议，由此可见2012年10月之后周某存在双重劳动关系的事实是存在的。　　《劳动合同法》只在第三十九条第四款中规定了用人单位在此种情况下享有劳动关系的解除权，但是并未规定劳动者有解除劳动关系的义务。在用人单位未提出解除劳动关系的情况下，双方之间的事实劳动关系应认为继续存在。此时，劳动者又以合法方式与另一用人单位建立了事实劳动关系就此形成了双重事实劳动关系的现状。　　双重劳动关系在现实生活中大量存在。如下岗或停薪留职到另一单位工作、或同时从事几份兼职工作等。在双重劳动关系下，一般都有一个正式挂靠单位，哪怕并不提供劳动，但可以领取最低工资、享受社会保险待遇。而对于双重劳动关系来说，如果第二个劳动关系发生纠纷诉至法院，一般会被认定为劳务关系而不作为劳动关系来处理，也就是说，劳动者只能要求劳动报酬的给付而不能要求其他依照劳动法所能享有的权益。由此可见，劳动者在第二用人单位仅仅享有领取报酬的权利，发生工伤或患有职业病的情况下为落实相关待遇而确认劳动关系仍应当以第一用人单位为主体。　　第二种观点认为，劳动者与两个用人单位发生劳动关系，且未签订书面劳动合同，劳动者患有职业病时应认定与最后订立劳动关系的用人单位存在劳动关系。　　根据《劳动合同法》第三十八条的规定，劳动者享有单方解除劳动关系的权利。在原用人单位长期停产且未依法发放工资、未依法为劳动者办理社会保险、签订书面劳动合同的情况下，劳动者可以解除劳动关系。《劳动法》及《劳动合同法》未对劳动者解除事实劳动关系的方式作出明确规定，实践中多以口头和书面方式提出。对于行为推定能否作为解除劳动关系的表示存有不同的观点。　　劳动者未经原单位同意建立双重劳动关系应视为对前一劳动关系的解除行为。劳动者在原单位相关行为违法的情况下有解除劳动关系的权利，行使权利的方式也应由劳动者自主选择。本案中周某在甲公司停工达7个月之久的情况下，入职B公司工作近5个月，此种事实行为足以证明周某已经放弃了与甲公司于2012年10月起订立的劳动关系，而于2012年10月正式与B公司建立了劳动关系。2013年3月周某返回甲公司进行岗前检查的行为只能证明一段新的劳动关系的开始。　　劳动者于2013年2月27日检查出职业病时与甲公司之间的劳动关系早已不存在，根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》的规定却可以确定2012年10月至2013年3月之间，周某确实与B公司之间存在劳动关系。同意第一种观点。　　《中华人民共和国职业病防治法》规定了用人单位对从事接触职业病危害作业的劳动者解除劳动关系应进行离岗体检，但是对劳动者单方提出解除劳动关系是否必须离岗体检没有明确规定，针对本案煤矿工人单方面解除劳动关系是否必须离岗体检争论比较大，主要有两种观点：　　观点一认为，煤矿工人单方面解除劳动关系必须进行离岗体检。根据《中华人民共和国职业病防治法》第36条的规定，对从事接触职业病危害作业的煤矿工人进行离岗体检是用人单位的法定义务，只要双方解除劳动关系，必须要求用人单位对劳动者进行离岗体检，同时也是为了保护劳动者和用人单位的合法权益。 　　主要有以下理由：一、离岗体检是法律规定的用人单位的法定义务，是职业病高危行业劳资双方解除劳动关系的前提，如劳动者在离岗体检检测出职业病，被鉴定为二级伤残时，根据《工伤保险条例》的规定应保留劳动关系，双方的劳动关系就不能随意解除；二、如若不做离岗体检，劳动者离职时可能患有尘肺病或者处于疑似病观察期，离职后会导致劳动者向用人单位主张权利的举证难度加大；同时，如若劳动者离职时未患尘肺病或者并未处于疑似病观察期，离职后一段时间后向用人单位主张其有职业病的权利，也会造成用人单位排除已方责任的举证难度加大。三、从事接触职业病危害作业的劳动者而言，参加离岗体检是劳动者必须承担的责任和义务，劳动者应配合进行离岗体检。据此，煤矿工人单方面解除劳动关系时，煤矿必须对工人进行离岗体检，如果煤矿通知工人离岗体检，工人放弃体检，可视为煤矿已尽到安排离岗体检的责任。　　观点二认为，煤矿工人单方面解除劳动关系不应强制要求进行离岗体检。《中华人民共和国职业病防治法》第36条规定对从事接触职业病危害的作业的劳动者，用人单位应当按照国务院安全生产监督管理部门、卫生行政部门的规定组织上岗前、在岗期间和离岗时的职业健康检查，并将检查结果书面告知劳动者。职业健康检查费用由用人单位承担。用人单位不得安排未经上岗前职业健康检查的劳动者从事接触职业病危害的作业；不得安排有职业禁忌的劳动者从事其所禁忌的作业；对在职业健康检查中发现有与所从事的职业相关的健康损害的劳动者，应当调离原工作岗位，并妥善安置；对未进行离岗前职业健康检查的劳动者不得解除或者终止与其订立的劳动合同。职业健康检查应当由省级以上人民政府卫生行政部门批准的医疗卫生机构承担。从该条中不难看出，上岗前、在岗期间及离岗体检都是法律苛以用人单位的法定义务，并且如未对劳动者进行离岗体检用人单位不得单方面解除劳动关系，即如若用人单位向劳动者送达解除劳动关系通知书之前未进行离岗体检的，该解除行为是无效的。《中华人民共和国职业病防治法》对劳动者单方提出解除劳动关系并未要求离岗体检为前提的特别规定，因此劳动者单方提出解除劳动关系即使没有进行离岗体检，只要符合《劳动合同法》单方解除条件，双方劳动关系即已解除。对从事接触职业病危害作业的煤矿工人进行离岗体检是用人单位的法定义务。劳动者单方提出解除劳动关系，这并不排除用人单位对劳动者进行离岗体检的法定义务。离岗体检对劳动者来说是一种权利，对于权利来说，劳动者是可以放弃的，故劳动者放弃离岗体检的权利而单方提出解除劳动关系是法律允许的。　　进行离岗体检与承担职业病工伤待遇是两个概念。《防治法》规定的进行离岗体检的医院应当由省级以上人民政府卫生行政部门批准的医疗机构，如劳动者自行到不是前述规定的医院进行了离岗体检，如若一段时间后发现了职业病，这个离岗体检的效力如何认定，是否用人单位就能摆脱干系呢？结果是否定的，即便在前述规定的审批的职业病检查医院进行了离岗体检，由于职业病的潜伏期较长，劳动者只要能证明其离岗后再未到其他职业病高危行业的单位工作，这个工伤保险待遇应由谁负担？纵观《中华人民共和国职业病防治法》，也并没有规定如若用人单位对劳动者进行了离岗体检，就可免除其承担责任，实践中还是应由最后一个职业病危单位解除劳动关系为前提的仲裁请求均要求劳动者补正提交离岗体检报告，用人单位不配合劳动者根本无法参加离岗体检，导致劳动者的仲裁请求无法立案，如若在审理阶段，中止审理，要求双方提交离职体检报告，如果双方均不配合参加离岗体检，将导致该案无法结案。所以硬性要求提交离岗体检报告一方面没有法律依据，同时也给劳动者带来立案上的不便，事实上它与申请仲裁的案件的请求并没有直接的因果关系。赞成第一种观点。　　法律建议：　　在现实生活中，对从事职业病危害作业的劳动者解除劳动关系时存在用人单位不愿组织离岗体检的情形，也存在用人单位要求劳动者进行离岗体检劳动者不参加的情形，为妥善处理离岗体检，特建议把握以下几点：　　一、从事接触职业病危害作业的劳动者的离岗体检是劳动者和用人单位都必须承担的责任和义务，用人单位应当履行离岗体检的法定义务，劳动者亦应配合进行离岗体检。对劳动者不配合进行离岗体检的，用人单位应举证证明自己尽到了告知义务。　　二、在仲裁实务中督促劳资双方进行离岗体检，未进行离岗体检的，涉及到煤矿等职业病高危行业的，如若在立案阶段，凡涉及到要以解除劳动关系为前提的仲裁请求均要示劳动者补正提交离岗体检报告；如若在审理阶段，中止审理，要求双方提交离岗体检报告。　　三、由于离职体检必须由用人单位组织进行，如若劳动者要求用人单位离职体检用人单位拒绝，劳动者可要求卫生行政部门督促用人单位组织离岗体检。　　

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