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无忧保劳工保障早报：Y市某家政服务有限公司营业执照登记的经营范围为家政服务、保姆服务等业务。2018年4月16日，公司应市民文某需要，将51岁的刘女士介绍到文某家做保姆工作。介绍期间，公司向文某和刘女士各收取了100元介绍费，三方约定：刘女士到文某家务工之日起三日内如双方雇佣未成功，公司将无偿为刘、文分别再提供两次介绍服务，除此公司不承担其他义务；刘女士月薪2600元，由文某按月支付。2018年4月17日，刘女士在文某家打扫卫生时，不慎摔倒致颅内出血入院。住院期间，公司和文某均不承担任何费用。5月17日，刘女士姐姐向公司所在地Y市H区人社局提出工伤认定申请。
Y市H区人社局工作人员对刘女士与Y市某家政服务有限公司之间是否存在劳动关系存在意见分歧。一种意见认为，刘女士在文某家做保姆工作，Y市某家政服务有限公司的规章制度不适用刘女士，刘女士不受公司劳动管理，其每天从事的劳动由文某家而非公司安排，刘女士工资报酬支付的主体是文某而非公司，而且，刘女士向文某家提供的劳动不是公司业务的组成部分，因此，刘女士与公司之间不存在劳动关系。另一种意见认为，公司和刘女士符合法律法规规定的主体资格，刘女士接受雇主文某家的管理，是公司意志的表达，实际上是公司规章制度的组成部分。刘女士在文某家从事的劳动系由公司安排，其工资由文某支付是公司支付工资报酬的一种特殊方式。而且，公司经营的业务包括家政服务、保姆服务，刘女士从事的家庭服务工作正是公司业务的组成部分。因此，公司和刘女士之间同时具备劳社部发〔2005〕12号文件规定的关于确立劳动关系的三种情形，双方劳动关系成立，Y市H区人社局应当受理刘女士工伤认定申请。
本案争议焦点是Y市某家政服务有限公司与刘女士之间是否存在劳动关系。笔者赞成第一种意见。
对未订立书面劳动合同是否构成劳动关系的界定，原劳动部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条明确了应当同时具备以下三种情形：用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。
本案中，Y市某家政服务有限公司是依法成立的具有法人资格的企业，刘女士系具有劳动能力、年满16周岁的劳动者，双方均符合建立劳动关系的主体资格，对此，H区人社局意见分歧双方并无不同意见，双方意见分歧的核心是对劳社部发〔2005〕12号文件第一条第、第项的不同认知。
笔者认为，对第项规定的理解，应当把握其内含的以下三个特性：
一是规章制度的适用性。用人单位依法制定的规章制度包括工作时间、劳动报酬、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律等事项。本案中，刘女士到文某家做保姆工作，其工作时间、劳动报酬等事项由刘女士和文某双方协商确定，不受Y市某家政服务有限公司规章制度约束，也就是说，Y市某家政服务有限公司的规章制度不适用刘女士。
二是劳动者的从属性。从属性体现在两个方面，一方面是劳动者受用人单位劳动管理，即用人单位可以对劳动者进行考勤、考核、评比、奖惩、调整工资福利待遇等。本案中，公司收取刘、文介绍费并将刘介绍给文后，除了承诺雇佣未成功后的两次无偿介绍服务外，公司未有对刘女士进行劳动管理之意。事实上，因劳动管理是个动态过程，公司即使想对刘女士进行劳动管理也不切实际。这就是说，刘女士在文某家劳动并不受Y市某家政服务有限公司管理。从属性体现的另一方面是，劳动者的劳动即工作内容由用人单位安排。本案中，刘女士在文某家做保姆，其工作任务完全由文某家安排，Y市某家政服务有限公司并非能左右。也就是说，刘女士并不从事Y市某家政服务有限公司安排的劳动。综上，刘女士在文某家工作，其性质并不符合建立劳动关系的从属性特点。
三是工资支付主体的唯一性。劳动者付出劳动，依法应当获得工资报酬。《关于确立劳动关系有关事项的通知》中“从事用人单位安排的有报酬的劳动”，这一报酬支付的主体应当是谁呢？原劳动部《工资支付暂行规定》规定，工资是指用人单位依据劳动合同的规定，以各种形式支付给劳动者的工资报酬。不难看出，工资支付主体具有唯一性，即工资由用人单位而非他人支付。当然，这一唯一性并不排除支付方式的灵活多样，用人单位向劳动者支付工资，可以是用人单位直接支付，或者用人单位委托银行代付，也可以是用人单位向劳动者委托代理人支付。现实中，经用人单位和劳动者协商同意，还可以由他人代付但代付金额是用人单位经营收入的组成部分，比如出租车司机工资由乘客支付。上述工资支付的方式虽然多样，但支付的主体即用人单位未变。本案中，刘女士工资报酬由文某而非Y市某家政服务有限公司支付，且文某向刘女士支付的工资并非Y市某家政服务有限公司经营收入，所以，刘女士工资支付的主体并非Y市某家政服务有限公司。从这一点看，刘女士与Y市某家政服务有限公司之间也不符合建立劳动关系特征。
对第项即“劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”的理解，笔者认为，劳动者提供的劳动要定性为是用人单位业务的组成部分，应当同时满足两个条件，一是劳动者提供的劳动属于用人单位的业务范围，二是该劳动能为用人单位直接创造效益。本案中，刘女士提供的家庭服务虽然是Y市某家政服务有限公司经营项目之一，但刘女士在文某家劳动并未为公司创造效益，因此，刘女士提供的劳动不是Y市某家政服务有限公司业务的组成部分。
综上所述，刘女士与Y市某家政服务有限公司未同时具备确立劳动关系的三重要素，双方之间不能确立劳动关系。
本案中，刘女士受雇于文某，双方之间形成雇佣关系。刘女士在文某家提供劳务时遭受人身损害，雇主文某依法应当根据双方各自的过错承担相应的赔偿责任。Y市某家政服务有限公司非法从事职业介绍活动，依法应当受到行政处罚。
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