0571-22931819
无忧保劳工保障早报：试用期是用工管理的一个特殊期限，如何在这个期限内合法合理行使管理权限，是每家用人单位都应研究的课题。本期的两篇文章即聚焦这一问题，从不同层面启示用人单位避免试用期引起的劳动争议。
案情：
林女士是某证券公司员工，2016年9月1日入职该公司。双方签订了为期3年的劳动合同，其中，试用期约定为6个月。
2016年12月，林女士发现自己怀孕，于是以“妊娠反应”以及“保胎”为由，连续向公司请病假两个月。2017年2月13日，病假期满的林女士收到通知，公司以林女士身体健康状况不符合单位的录用条件为由，解除双方的劳动合同。林女士认为，自己属于怀孕女职工，单位以身体健康原因解除劳动合同，侵犯了自己的合法权益。
那么，试用期内，单位能否以健康原因解除怀孕女职工的劳动合同？
点评：
《劳动合同法》第21条规定：“在试用期中，除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。”
根据上述规定，用人单位在试用期内解除与劳动者的劳动合同的依据，有两个法律条款：一是《劳动合同法》第39条。该条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：在试用期间被证明不符合录用条件的；严重违反用人单位的规章制度的；严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；被依法追究刑事责任的。”二是《劳动合同法》第40条第1项、第2项。该条规定，劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位提前30日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。
但是，《劳动合同法》第42条规定，女职工在“三期”的，用人单位不得依照该法第40条、第41条的规定解除劳动合同。因此，在试用期内的怀孕女职工，用人单位是不能依据《劳动合同法》第40条第1项、第2项规定解除其劳动合同的。
当然，在试用期内，如果怀孕女职工出现了《劳动合同法》第39条规定的情形，例如在试用期内不符合录用条件，用人单位仍然可以解除其劳动合同。笔者认为，“不符合录用条件解除”，需要同时具备五个条件：劳动合同中有明确的试用期约定；试用期期限应当与劳动合同期限相对等；有明确的录用条件或不符合录用条件的界定，且已将该条件告知职工；用人单位有证据表明劳动者不符合录用条件；解除劳动合同要在试用期内提出。
实践当中，不少用人单位之所以会因试用期解除劳动合同而败诉，根本原因就在于用人单位并未明确告知劳动者什么情形属于“试用期不符合录用条件”，或者说用人单位的录用条件本身就是违法的。用人单位在设计录用条件时应注意以下事项：一是录用条件如何告知劳动者的问题。笔者认为，通过劳动合同或规章制度设计对录用条件作出明示，会更有利于争议的解决，或者是在录用通知书中，将录用条件一并告知职工。二是录用条件的合法性问题。例如用人单位因女职工怀孕而在试用期解除其劳动合同，这显然是违法的；三是录用条件要明确具体。
笔者认为，用人单位可以从以下方面对录用条件作出限制：一是诚信方面。劳动者在入职前后提供虚假信息的，可以界定为不符合录用条件。二是身体健康方面。劳动者在试用期内发现患有不适合工作的疾病，比如癌症、精神病，可以确定为不符合录用条件。用人单位还可以规定，员工在试用期内请病假达到一定天数的，用人单位可以解除劳动合同。三是工作能力方面。如劳动者在试用期内不能完成工作任务，或者绩效考核没有达到规定标准的，用人单位也可以确定为不符合录用条件。四是劳动纪律与遵纪守法方面。劳动者在试用期内的，用人单位完全可以规定，旷工一天即构成不符合录用条件。五是入职手续方面。如果劳动者入职后不能根据要求转移档案和社会保险关系，或者不能提供相应的证书或离职证明的，也可以确定为不符合录用条件。
本案中，证券公司能否解除林女士的劳动合同，关键要看“身体健康因素”是否属于公司的录用条件。如果证券公司在招聘或入职时明确告知林女士“试用期内累计请病假达到一定期限构成不符合录用条件”，则林女士因请病假不能正常提供劳动义务的，公司可以解除双方劳动合同；否则，应当受到“三期”以及医疗期保护的限制。
无忧保遵循市场规则，响应政策号召，努力充当个体社保强力推手，解决个体用户社保及公积金咨询、缴纳、转移、手续代办等需求，并做好代理商招募、选拔和运营工作，发挥企业应有的社会责任，保障个体社保权益，努力实现让人人拥有安定的未来的使命。
小编有话说：谢谢这么优秀的你来看文章，有什么想对小编说的尽管来吧，大家的支持就是我们的动力，欢迎大家踊跃发表疑问，欢迎吐槽，社保生态圈群：248069515
