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无忧保劳工保障早报：劳动关系双方发生争议的原因，有可能是其中一方行为失当，也可能是其中一方对自己的权与责产生了误解。但在法律的标准面前，正当与逾矩的分界能够鲜明地显现出来。因此，在处理劳动关系以及因劳动关系处理引起的其他问题时，都应当多结合法律判断是非，这样，许多争议便能消弭于无形。本期的四个案例即表明了这一点。
生二胎就没有带薪产假吗
案例：
袁女士于2008年6月27日入职某百货公司。2013年底，她向公司提出休产假的请求。公司同意，但与袁女士约定，她属于生育二胎，所以不享受带薪产假，且公司在只为其保留职位105天，如果逾期她未返岗上班，视同放弃该职位，公司将重新招聘新人。
事后，袁女士认为，其生育二胎符合国家政策，且办理了合法生育手续，公司应向其支付法定产假期间的工资。因与公司协商未果，袁女士与公司打起了官司。
最终，她的请求得到了支持。公司由于未参加生育保险，需支付袁女士法定产假期间的工资。
来源：《法制日报》
日期：2017-05-24
评析：根据《女职工劳动保护特别规定》，女职工生育享受98天产假，其中产前可以休假15天；难产的，增加产假15天；生育多胞胎的，每多生育1个婴儿，增加产假15天。女职工合法生育二胎同样享受产假待遇。
此外，按照《女职工特殊劳动保护条例》第8条的规定，女职工生育或者流产，用人单位已经参加生育保险的，法定产假期间，由生育保险基金按照用人单位上年度职工月平均工资标准支付女职工生育津贴；用人单位未参加生育保险的，由用人单位按照女职工生育或者流产前工资标准支付工资。
因此，女职工产假期间工资支付标准，需分两种情况：
一是公司已参加生育保险，由生育保险基金支付其产假期间的待遇。
二是用人单位未参加生育保险的，产假期间的工资由用人单位按照生育前工资标准支付。
可见，如果用人单位未参加生育保险，女职工法定产假期间，用人单位应当视同其正常劳动并支付正常工作时间的工资，且女职工合法生育二胎也属于享受带薪产假的范畴。
具体到本案，公司与袁女士签订排除法定带薪产假权利的条约，与上述法条相违背，应属无效。
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用人单位公示违纪员工错误是否侵害名誉权
案例：
赵某在北京一科技公司担任会计职务。今年年初，公司发现赵某存在挪用公司款项、虚假报销、未将业务款及时入账等行为。
公司以赵某严重违反企业规章制度为由，解除双方劳动合同。不久，赵某发现公司在其内部网站上公布了她的违纪事实和公司处理结果，便要求公司撤除该网页。
赵某认为，她已经承认自己不对的地方，公司没必要得理不饶人。公司则提出，按照公司规定，员工犯了错误都要在内部网站上公布；因此，不同意撤除该网页。
赵某遂以公司侵害其名誉权为由，向法院提起诉讼，要求判决公司依法承担包括停止侵权、消除影响、恢复名誉，并向其赔礼道歉、赔偿损失等法律责任。
法院判决驳回赵某的诉讼请求。
来源：中国普法网
日期：2017-05-18
评析：根据最高人民法院《关于审理名誉权案件若干问题的解答》，判断某一行为是否构成名誉侵权主要参考以下四点：行为人的行为是否违法；行为人主观上是否有过错；受害人是否存在名誉被损害的事实；违法行为与损害后果之间是否存在因果关系。
在司法实践中，判断行为人的行为是否违法，法院一般主要考虑行为人是否存在侮辱、诽谤、捏造事实丑化他人及公开他人隐私等行为；对于行为主观上是否存在过错，则主要考虑行为人是否存在故意或重大过失等情形；而在判断受害人是否存在名誉被损害的事实以及与违法行为之间的因果关系时，则会考虑受害人的社会评价是否因行为人的行为而降低。
具体到本案，公司的行为并未侵犯赵某的名誉权。原因是：第一，赵某的行为属于严重违纪，她也认可公司对其违纪事实的调查结论，在此基础上，公司依据规章制度解除双方劳动关系，这些都是客观存在的事实，不存在捏造、虚假等情形。第二，公司公告赵某的调查结果和处理决定时，没有夸大、虚构、捏造等情形，也没有公开或散布赵某的隐私等。第三，公司这样做并无侵害赵某名誉权的恶意，其目的只不过是警示其他员工，进而强化企业管理。
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以二次考评替代培训或调岗是否合法有效
案例：
耿某在某化工有限公司担任车间主任职务。耿某工作期间，因所在车间多次出现产品质量问题，连续两次被公司绩效考评小组评定为“需改进”。依据该公司规定，员工连续两次被评定为“需改进”的，则视为“不能胜任本职工作”，在此基础上如果再被评定为“需改进”的，则公司有权解除劳动合同。此后耿某所在车间仍出现产品质量问题，再次被评定为“需改进”，化工公司遂解除与耿某之间的劳动合同。耿某不服，遂诉至仲裁委，要求认定化工公司违法解除，支付违法解除劳动合同赔偿金。仲裁委支持了耿某的仲裁请求。
来源：浙江新闻
日期：2017-05-01
评析：经过用人单位的考核，劳动者不能胜任工作的，按《劳动合同法》第40条规定，用人单位应当先对劳动者进行培训或者调整其岗位，以进一步考核劳动者的工作能力与岗位的适配性。用人单位以“二次考评”替代培训或调岗的规定，违反了法律规定。
因此本案中，化工公司的做法显然构成违法解除劳动合同。正确的做法是：经考核，劳动者不能胜任工作的，用人单位对劳动者调岗或者培训，经过再次考核，劳动者仍不能胜任工作的，用人单位应当在提前30日书面通知或额外支付一个月工资的前提下，解除劳动合同，并支付相应的经济补偿。
需要提示的是，以劳动者不能胜任工作为由解除劳动合同，应注意以下几点：
第一，实体上，用人单位需举证证明劳动者不胜任工作的事实。这要求单位需制定相应的考核制度，并公示或要求劳动者签收劳动者不能胜任工作的考核结果，且应留存劳动者不能胜任工作的证据。
第二，程序上，就劳动者不胜任工作解除劳动合同的程序性问题，用人单位须合理并妥善地履行《劳动合同法》第40条、第41条及第4条所规定的培训/调岗、解除前事先通知工会以及考核制度履行民主程序、公示告知程序等要求，并留存已履行上述程序的证据。
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总经理没签劳动合同能否要求双倍工资
案例：
2015年9月，重庆某公司聘请王某为总经理，全面负责公司的经营、管理工作。同时，股东会一致同意，王某的劳动合同由王某本人自行拟稿后与股东会签订。
2016年1月，王某辞职。之后，王某提起仲裁和诉讼，以公司未与他签订书面劳动合同为由，要求支付双倍工资差额。
公司主张催过王某签合同，但王某拒绝签订；另王某在公司工作期间，保管着公司的公章，其作为总经理有权代表公司管理员工劳动合同等事项，行使各种管理权力。最终，王某的请求没有得到支持。
来源：《重庆商报》
日期：2017-05-09
评析：《劳动合同法》第82条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。
在一些地方法规和司法实践中，对该条的理解都倾向于以未签订劳动合同的过错在哪一方来判定用人单位是否支付双倍工资。例如，2014年《北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要》第31条规定：“用人单位的人事管理部门负责人或主管人员依据《劳动合同法》第八十二条规定向用人单位主张二倍工资的，如用人单位能够证明订立劳动合同属于该人事管理部门负责人的工作职责，可不予支持。有证据证明人事管理部门负责人或主管人员向用人单位提出签订劳动合同，而用人单位予以拒绝的除外。”
具体到本案，王某担任总经理，保管着公司的公章，其作为总经理有权行使各种管理权力，可见，未签订劳动合同是他本人原因造成的。而且，他作为公司的代表未与作为员工的自己签订劳动合同，造成公司的法律风险，从岗位职责上，王某也理应负责。
从实践来看，不乏存在王某这类的特殊管理人员故意不与企业签订劳动合同，或者在离职时带走企业存档的劳动合同，离职时以企业未与自己签订劳动合同为由请求双倍工资的现象。为应对这些问题，需要企业在招聘和离职环节中，更加注意档案的规范和保存。一方面，企业在招聘这类特殊人员时，入职时应积极与该员工签订劳动合同，并做好签收和登记的记录；另一方面，企业应该更加注意规范特殊人员的离职手续流程。
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