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无忧保劳工保障早报：约定超过试用期怎么办
李某以应聘工程师职位的身份与某软件公司签订劳动合同，合同约定：合同期限为四年，其中试用期为四个月。试用期间李某在人品、基本素质各方面表现良好，但试用期结束后，业务能力的考试却是不及格。公司领导对李某的去留有些犹豫，如果留下，怕对以后正常工作不能胜任；如果不留但觉得人品等其他方面表现还算不错，有些可惜。于是公司领导找到李某告知了考核情况并说明了为难之处，李某本人也想在该公司继续工作，李某提出让公司再给他一次机会，重新签订合同，同新招聘员工一同重新在进行一次考核，人事经理勉为其难的同意了李某请求。但表示这是给李某的最后一次机会，最后经双方协商一致决定，重新签订书面合同，合同约定公司再给李某三个月的试用期，试用期间李某如果能够通过业务技能测试，就转为正式员工，如仍不能胜任业务工作就解除合同。但在接下来的工作中，李某感觉工作压力太大，没有办法完成公司交给的任务，加上上次考核心里的阴影无法摆脱，觉得仍然不能顺利通过考核，就想通过其他的办法越过公司考核达到其转正的目的。后通过朋友了解到法律规定劳动合同的试用期不能超过六个月。李某于是向当地劳动仲裁委提起仲裁，认为单位违反了劳动合同法约定的试用期，要求补足工资并且在试用期满之日起自动转为正式员工。
申请事项：
1、请求裁判公司按照正式员工工资标准补足四个月的试用期工资；
2、请求裁判公司立即结束试用期，按原试用期截止时间为其办理正式员工的入职手续。
约定超过试用期能否直接转为正式员工
劳动仲裁委员会受理后，公司提出当初双方是协议约定试用期，并且按照试用期的标准，李某的工作情况和考核结果并不符合公司的基本规定，是将会被公司解除合同的员工，但后为了帮助李某上岗而再次约定的试用期标准，并且适当减少了一个月。为的是提高李某工作技能，促进其上岗。而且再约定新试用期的情况下是李某主动提出重新约定试用期，重新签订劳动合同，并非公司刻意违反法律规定强迫劳动者重新签订的劳动合同，而且双方已经达成一致协议应当是有效的，认为并不是违法法律规定的情况。
仲裁委员会对于公司提出的意见并未予以认可，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十九条：劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。尽管公司是出于帮助员工的角度考虑，为了提高李某岗位技能而与劳动者重新签订劳动合同，重新约定试用期，但最终的目的仍然是为公司创造更大利益，不能以此为理由而违反法律法规的强制性规定。要求公司立即为李某办理正式员工入职手续，并按正式员工待遇发放工资。
另外，根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十条：劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。仲裁委支持了李某要求按照正式员工的工资标准补足其工资差额请求，裁判公司败诉，支持了李某的仲裁请求。本案中试用期长达七个月，明显违法。因此支持了原告的仲裁请求。
案情过程分析：
本案中软件公司败诉的关键原因在于：
1、公司忽视了法律关于试用期的约定，自行与劳动者协商重新约定试用期。在本案中，公司认为试用期的约定是附属于劳动合同，并且认为劳动合同的重新签订意味着试用期的重新起算。再加上重签劳动合同和重新约定试用期是劳动者提出请求，由公司认可的，所以不应当承担责任。虽然我国《劳动法》对于试用期的规定非常简单只有一条规定，即第二十一条：劳动合同可以约定试用期。试用期最长不得超过六个月。在《劳动部关于贯彻执行中华人民共和国劳动法若干问题的意见》第十九条规定：试用期是用人单位和劳动者为相互了解、选择而约定的不超过六个月的考察期。一般对初次就业或再次就业的职工可以约定。在原固定工进行劳动合同制度的转制过程中，用人单位与原固定工签订劳动合同时，可以不再约定试用期。原规定对试用期能否重复适用规定的不够详细，给用人单位重复使用试用期降低用工成本造成便利条件，侵害了劳动者的权益。所以，新实施的《劳动合同法》对此做了统一的规定，《劳动合同法》第十九条第二款规定同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。
那么在这种情况下，用人单位在招聘劳动者的时候就不得再以协商为由违背法律的强制性规定。
2、公司自身没有认清重新确定试用期的性质，混淆了劳动合同和普通民事合同。
本案中软件公司的情况是值得同情和理解的，李某的行为虽然一定程度上反映了其投机行为，但是也是出于用人单位没有严格执行法律的规定，存在侥幸心理致使仲裁败诉。我国《劳动合同法》所定义的劳动合同和我国《合同法》中一般的合同相比有其特殊性。不能完全等同而对待。劳动合同订立的目的是为了完善劳动合同制度，明确劳动合同双方当事人的权利和义务，保护劳动者的合法权益。尽管是建立在公平、平等、自愿的基础之上，但是在实践过程中避免不了用人单位的强势而迫使劳动者接受一些不愿意接受的条款。民事合同中只要不违反法律的强制性规定事项都是可以双方协商，比如协议管辖法院等等，但是在劳动合同中争议受理机关就不能够协商，对于劳动者和用人单位发生的纠纷必须经过劳动仲裁委员会前置程序之后才可能到法院，而且仲裁机构也是单位所在地或者合同履行地的劳动仲裁机构，不能由双方随意选择。同样，对于《劳动合同法》规定的试用期标准和重复约定试用期的规定亦不能像普通民事合同一样可以协商。所以公司混淆了两者的性质导致了仲裁结果的不利局面。
诉讼及实战策略：
本案的焦点在于李某与软件公司重新确定三个月试用期的定性问题。我们注意到，李某在原来签订劳动合同的试用期内，并未通过业务能力的考核，作为软件工程师如果基本的业务考试没有通过，用人单位完全可以根据《劳动合同法》第三十九条规定：劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的，用人单位予以解除劳动合同。但用人单位基于对其良好品质的考虑，经与李某协商双方给彼此一个机会，重新签订《劳动合同》。
此时用人单位要求解除同劳动者的劳动关系当然顺理成章，但是我们又需要劳动者，又需要在对此劳动者的能力进行再次考核和培训以观后效，那么不妨介入劳动者培训机制，或者通过岗位轮换机制对劳动者进行新的考核。如果培训后仍然不能胜任工作，公司同样也可解除劳动合同。这就达到了公司既照顾劳动者，又再次给劳动者机会的目的。而不用再重新签订劳动合同，重复约定试用期，这样有效的实现了公司效益和员工利益的最大化。
风险提示及预防方法：
单位在与员工另行签订劳动合同时，无论前一个劳动合同是否在试用期，最好都出具解除前一个劳动合同的书面通知。这样就不会发生劳动关系的混同。用人单位在处理日常公司事务时需仔细考虑相关法律的规定。虽不能鼓励当事人利用法律知识规避法律规定，但至少应该让自己正当的行为得到法律保护。
当然，新的《劳动合同法》同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期的规定，仍存在一个问题：在劳动者离开本单位若干年后再次应聘此公司，此时能否约定试用期。根据《劳动合同法》的表述是不能约定试用期的，但探究该规定的法理基础并非此意。在劳动者离开本单位若干年后，单位与劳动者的基本情况都已经发生变化，乃至根本性变化，时过境迁应当给予双方一个重新了解的机会，一个磨合的过程。在实践操作中，在对该条规定尚未有详细的解释情况下，单位在雇用吃回头草的员工应当慎重，避免违反试用期的规定，对企业造成不利的影响。
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