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无忧保劳工保障早报：劳动者未签订劳动合同怎么办
1994年，县造纸厂因建设需要征用大简村四组的部分土地。1996年2月4日，县大简村第四组部分村民与县造纸厂因搬运装卸发生纠纷，同月17日，县造纸厂与大简村临时搬运装卸组签订《关于大简村四居民组临时搬运装卸业务协议》，《协议》内容：乙方的工作项目：主要负责甲方的上车、下车，装包、缝包。其它无任何临时性工种。乙方服从甲方领导，听从安排，在任何情况下不能直接或间接的影响甲方的生产和工作。乙方人员须到保险公司交保险费，并在总收入中提取提留3%以备不测之用。甲方不负担乙方任何大小事故或疾病造成的责任，由此造成的经济损失由乙方自负。乙方要执行甲方有关安全规定和卫生制度，不能无理取闹、打架斗殴，乙方要听从甲方物质经手人的安排指挥。保证工作质量，否则返工责任自负。如不返工则由甲方另派人员返工，返工费用由甲方在结帐时扣除。乙方不能损坏甲方公物，如有损坏，照价赔偿并按甲方有关规定罚款。乙方要讲文明、讲道德、遵纪守法，做到有组织有纪律。搬运装卸价格按有关部门统一规定价格执行。乙方如有违反此协议者，甲方有权要求大简村村民委员会对乙方人员进行整顿、调整。《协议》签订后，迟先生等12人组成临时搬运装卸组开始在县造纸厂从事搬运装卸物资工作，其劳动报酬按工作完成量在地方税务部门打劳务发票后统一由县造纸厂支付，县造纸厂迟先生等12人的总收入中提取提留3%给迟先生等12人购买日用品。2005年，县造纸公司关闭，成立县造纸公司关闭清算组，县造纸公司关闭清算组在对县造纸公司进行关闭清算时未将迟先生列入清算程序中。迟先生于2008年9月25日向县劳动仲裁争议委员会提起仲裁申请，县劳动仲裁争议委员会于同月26日以迟先生的申请超过法定时效为由作出不予受理案件通知书。2006年9月29日，迟先生诉讼至法院。
诉讼请求：
请求确认原告与县造纸公司公司劳动关系成立。
一审结果：
法院经过审理驳回了原告的诉讼请求，原告迟先生一审败诉。
劳动者未签订劳动合同如何确定事实劳动关系
法院经审理认为，劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条规定，用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：工资支付凭证或记录、缴纳各项社会保险费的记录；用人单位向劳动者发放《工作证》、《服务证》等能够证明身份的证件；劳动者填写的用人单位招工招聘《登记表》、《报名表》等用招记录；考勤记录；其他劳动者的证言等。
本案中，原告主张其与被告存在劳动关系，并未向法院提供与上述《通知》规定的能够认定与被告存在劳动关系的相关凭证。相反，被告提供的县造纸公司2006年8月、9月份工资及补贴发放表和2006年度六大指标考核奖金发放表等证据，能证明原告不属于公司职工之列。原告等12人的具体组合，系村临时搬运组自己组织，并非县造纸公司亲自安排，也并未分别与县造纸公司签订合同，其搬运人员具有不确定性，原告等12人虽长期在县造纸公司从事临时搬运工作，但没有其他任何临时性工作，原告等12人劳动时间的不确定性，工作的特定性，报酬的给付方式，以及不受公司考勤、考评，不受公司其他劳动制度约束等特性，决定了县造纸厂于1996年2月4日与县大简村临时搬运组签订的《关于大简村四居民组临时搬运装卸业务协议》，实际是县造纸厂与大简村临时搬运组签订的劳务合同，即原告等12人为公司提供劳务，由公司向原告等12人支付劳动报酬。综上，原告主张其与县造纸公司存在劳动关系理由不充分，证据不足，法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第十六条、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第一条，参照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第五条之规定，判决驳回原告迟先生的诉讼请求。
诉讼及实战策略：
我们认为，迟先生作为临时搬运组一员于1996年签订了从事装卸业务协议书后，一直在县造纸公司持续10年的搬运工作。迟先生虽与原县造纸厂当时签订的协议具有临时工概念，但在劳动法实施以后，迟先生仍然在县造纸公司从事搬运工作，其工作性质是确定的，迟先生在县造纸公司从事多年装卸搬运工作，县造纸公司虽没有与其签订书面劳动合同，但双方之间客观上已经形成事实劳动关系。所以基于上述事实，我们应当确认迟先生与县造纸公司存在劳动关系。
宣判后，迟先生向二审法院提起上诉，上诉理由主要有：1、原审法院认定上诉人是凭税务部门出具的劳务发票领取报酬以及劳务报酬被上诉人提取提留3%用作购买日用品是错误的，缺乏事实依据，原审法院对本案是否存在劳动关系的关键事实未进行认定，怱略了本案争议焦点。2、上诉人与被上诉人之间存在事实劳动关系。上诉人虽与原县造纸厂当时签订的协议具有临时工概念，但在劳动法实施以后，上诉人仍然在县造纸公司从事搬运工作，县造纸公司对上诉人劳动报酬从形式上虽按其上诉人搬运工作完成量支付劳动报酬，但其工作性质是确定的，工作中服从县造纸公司工作安排，遵守劳动纪律，保证工作质量，受县造纸公司奖惩制度管理。在证据上也能够证明县造纸公司在工作性质、工作安排、劳动纪律和制度等方面对上诉人进行了管理，并享受县造纸公司劳保待遇和奖励。因此，上诉人在县造纸公司从事多年装卸搬运工作，县造纸公司虽没有与上诉人签订书面劳动合同，但上诉人与县造纸公司之间客观上已经形成事实劳动关系。认定上诉人与县造纸公司是劳务关系而不是劳动关系是错误的，是对法律的曲解。
最后，二审法院认定，迟先生虽与原县造纸厂当时签订的协议具有临时工概念，但在劳动法实施以后，上诉人仍然在县造纸公司从事搬运工作，其工作性质是确定的故上诉人请求确认与县造纸公司存在劳动关系的理由成立。一审法院虽认定事实清楚，但适用法律和处理不当，本院予以纠正，依法确认上诉人与县造纸公司存在事实劳动关系。
风险提示及预防方法：
尽管本案发生在《劳动合同法》实施以前，但本案对于劳动者没有同用人单位之间签订劳动合同，要求后者承担双倍工资赔偿金，以及认定事实劳动关系方面有比较典型的作用。劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》同样适用《劳动合同法》颁布以后。对于劳动者取证难的困境来说，无疑大大提高了劳动者合法权益的保障力度。
其次，关于事实劳动关系的认定和劳务关系的认定上也是有所区别，主要表现在：1、从合同的主体上看，劳动关系的一方必须是用人单位。即机关、企事业单位、社会团体或个体经济组织，另一方是劳动者个人。劳务关系的双方可能都是个人，或者都是单位，也可能一方是单位，一方是个人。2、从用工双方的关系上看。劳动关系中的劳动者与用人单位有隶属关系，接受用人单位的管理，遵守用人单位的规章制度，从事用人单位分配的工作和服从用人单位的人事安排。而劳务关系的双方则是一种平等主体之间的关系，劳动者只是按约提供劳务，用工者也只是按约定支付报酬，双方不存在隶属关系，没有管理与被管理、支配与被支配的权利和义务。3、从支付报酬的形式上看。劳动关系支付报酬的方式一般是按月支付工资，有规律性。劳务关系多为一次性的或按阶段按批次支付，没有一定的规律。4、从法律的适用上来看。劳动关系中产生的纠纷是用人单位与劳动者之间的纠纷，应由劳动法来调整。劳务关系中产生的纠纷是平等主体的双方在履行合同中所产生的纠纷，应由民法来调整解决。
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