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无忧保劳工保障早报：不定时工作制度的合同如何签
吴女士到公司入职已经三年，公司的业务很好，工作环境也不错，吴女士现在已经是公司的营销部部长，公司把他列为高级管理人员，并对他实行灵活的不定时工作制。但是双方约定，一般情况吴女士可以自由安排工作时间，公司需要时随叫随到。
但最近，公司的副总经理对吴女士的工作方法及态度有异议，认为其不适合公司团队长期发展，对她提出了多次批评意见，但吴女士认为自己一直做得很好，副总经理的批评意见分明是找茬，所以她从来听不进去，只是按照自己的习惯管理，双方因为此事争执很大，并对公司内部造成不良影响。
不久，公司给她发出一份书面通知，要求她从下月起每天按时上下班，而且必须打卡，否则按旷工论处。吴女士觉得这完全是公司副总经理在整自己，况且双方早有约定，便赌气不理会公司的通知，继续按照习惯上班。连续若干天之后，公司对他作出了解聘决定，理由是他连续旷工，严重违反了《员工手册》的规定。吴女士这时才意识到问题的严重性，感到非常委屈，但是公司确实有她旷工的考勤等记录，并且记录备案，公司《员工手册》也明确写了连续旷工者，公司有权利解聘员工，解除双方劳动合同。后吴女士多次找到公司，双方进行协商，无果后，吴女士诉至劳动仲裁委。
仲裁申请及结果：
1、要求公司补发旷工而扣发的期间工资。
2、要求公司承担违法解除劳动合同的经济赔偿金。
3、要求公司对违法解除劳动合同而造成的损失承担经济赔偿责任。
仲裁委审理认为，鉴于不定时工作制度的特殊性，不能等同于定时工作制度的员工，应当区别对待，吴女士与公司的劳动合同由不定时转为定时工作制是对原双方签订劳动合同的变更。应当经劳动者和公司双方协商一致才可变更。
其次，公司开除员工的依据是《员工手册》，但公司方面的《员工手册》并没有作为劳动合同附件，尽管公司称《员工手册》已经挂在公司办公司墙面上，但并不能举证证明挂的时间。因此，仲裁委员会认为公司没有证据证明向劳动者公示过，因此，公司的不能以《员工手册》为证据作为处罚员工的依据。
后仲裁委判定公司败诉，补发了吴女士的工资并承担相应的经济赔偿金。
不定时工作制度的合同公司是否能随时解除
1、用人单位所制定的规章制度没有证据证明已向劳动公示，这是公司败诉的最直接原因。单位的规章制度应该向劳动者公示并制作或保留已经公示的证据，比如将该规章制度作为劳动合同附件或要求全体劳动者在规章制度上签字确认已知悉制度内容。根据《劳动合同法》第四条规定：用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。所以，用人单位的规章制度生效，必须满足以下三个要件：内容合法、经民主程序制定、向劳动者公示或者告知劳动者。另外，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条用人单位根据《劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。所以，用人单位在不不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的情况下是可以做出对自己有利的规章内容，同时可以申请仲裁委以此作为定案依据。
2、公司没有认识到签订不定时工作劳动合同的特殊性，根据劳动部《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》的规定，不定时工作制度的员工如吴女士这种情况一般为公司管理人员，并且需要向劳动管理部门备案。对于由不定时工作制度转为定时工作制是对于原双方签订劳动合同性质上的改变，应视为变更劳动合同。按照《劳动合同法》相关规定，变更劳动合同的需要经双方协商，公司擅自做出变更决定应当为此承担法律责任。
诉讼及实战策略：
公司的意图很明显，因为总经理和主管人员的矛盾对公司造成了严重影响，再加上主管人员长期旷工，公司要求解除同劳动者的劳动合同，我们只要从劳动合同订立的内容及要求入手即可，在外部条件并不充分的情况下并不需要擅自开除员工或者解除同员工的劳动合同。
基于上述分析，我们不再从公司的《员工手册》和公司管理制度入手，而是在双方签订的不定时劳动合同入手。我们先认识一下不定时工作制度的特殊性。不定时工作制是指劳动者因生产条件或工作的特殊性，在一段时间内必须进行连续生产或工作，而不受固定工作时间的限制，不进行固定计算工作日而无定时工作，采用轮休调休、弹性工作时间等方式的一种特殊工时制度。根据劳动部《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》的规定，企业符合以下条件之一的职工，可以实行不定时工作制：一是企业中的高级管理人员、外勤人员、推销人员、部分值班人员和其他因工作无法按标准工作时间衡量的职工；二是企业中的长途运输人员、出租汽车司机和铁路、港口、仓库的部分装卸人员以及工作性质特殊，需机动作业的职工；三是企业的消防和化救值班人员、值班驾驶员等；四是其他因生产特点、工作特殊需要或职责范围的关系，适合实行不定时工作制的职工。
公司根据自己不同岗位的情况，经过劳动保障部门审批后实行综合计算或不定时工作时间制度，均是《劳动法》授予企业的工作时间管理权限。尤其是公司的管理层，因为具有明显的工作机动性强、无法确切衡量工作时间等特点，根据实际需要，在履行向劳动保障部门审批的程序后，可以实行不定时工作制，即不需要进行正常工作时间的安排和考勤，而以其工作任务完成情况来考核工作量。不定时工作制的特点之一就是工作时间上不再存在休息日、节假日，一律由员工根据需要自行安排。因此，如果对某个岗位实行不定时工作制，不能再以标准工时的管理制度要求员工打卡、考勤，更不能以公司员工不记考勤、旷工而作出违纪处理。
但不定时工作制度的合同一般都有约定，特别是本案中双方事先有约定：一般情况员工可以自由安排工作时间，但在公司需要时随叫随到，这等同于遵守定时工作制度的公司上下班时间。但是员工基于工作时间安排的违反则视为违反双方的合同约定，情形严重的视为根本违约，特别在违约发生后通知无效的情况之下，公司可以根据双方签订的劳动合同解除条款来解除同员工的劳动关系。
风险提示及预防方法：
1、对于公司方面，实行不定时工作制的员工，企业应该制定相应的规章制度进行特殊管理，不能仅依靠考勤管理员工，不能仅依靠考勤判断员工行为的规范性。本案中，我们排除其他因素，如果公司认为需要管理像吴女士这样的白骨精型员工，就必须针对这些员工的特点进行规制。对这类有创造性的员工，需要有一定的空间和时间来自由安排。一般性的考勤管理即便有也是形同虚设。
2、对于公司员工，特别是签订不定时工作制度的员工来说，因为劳动合同的特殊性更应当强化自己的法律意识。比如公司安排任务或者加班加点分配工作量的时候就应当提出，不应在工作任务完成后再向公司主张，否则有损自己的合法权益，避免落下公司因此找员原因被开除之口实。
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