加工承揽工程中的雇工权益如何维护，由谁保障？

无忧保劳工保障早报：加工承揽工程中的雇工权益如何维护

法律关系只是认定事实的一种方式，在主体行为存在过错的情况下可以转移法律关系，寻求最终的责任承担者。

2006年7月9日，某建筑工程公司与案外人张某签订协议书一份，协议约定：将公司工棚盖瓦、拆瓦、做油漆等项目以包工不包料的形式发包给不具备施工资质的张某施工。同日，张某雇来郭某等几个老乡施工，并由郭某负责刷漆。同月l3日下午，郭某在钢棚上刷油漆时不慎从钢棚顶部摔到地面上，后经县人民医院、医科大学附属医院诊断治疗。伤情基本稳定，此时为了照顾郭某而从老家赶来的女儿已经花光了家里大部分的积蓄，而后续的治疗费更是遥遥无期，一起干活的工友都很同情郭某的遭遇，但也都是爱莫能助，但大家都认为这个医药费应该由张某出，可此时张某确说咱们都是一起来工地干活的，出了事情应该由工程公司承担责任。于是2007年7月5日，郭某委托女儿向市劳动和社会保障局提请工伤认定。2007年8月9日，市劳动和社会保障局以劳动关系不明确为由，告知郭某到县劳动争议仲裁委员会确认劳动关系后再申请工伤认定。于是郭某以建筑工程公司为被申请人，要求确认与其的劳动关系。

加工承揽工程中的雇工权益由谁保障

仲裁委员会认为：建筑工程公司将工棚修复工程以包工不包料的形式发包给案外人张某，双方形成加工承揽合同关系，《合同法》第二百五十一条：承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。工程施工中，张某雇请郭某从事刷漆工作，双方形成雇佣合同关系。建筑工程公司将工棚修复工程发包给张某施工，虽然张某不具备用工主体资格，但建筑工程公司所发包的工程，并非其公司所经营业务，郭某所提供的劳动，并非建筑工程公司的业务组成部分。依据《中华人民共和国合同法》第251条，参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条之规定，认为其应找张某进行赔偿，裁决建筑工程公司与郭某之间不存在事实劳动关系。

本案也是典型的承揽加工雇工权益的保障问题，根据《合同法》第二百五十一条关于承揽人的规定：承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。第二百五十三条：承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作，但当事人另有约定的除外。承揽人将其承揽的主要工作交由第三人完成的，应当就该第三人完成的工作成果向定作人负责；未经定作人同意的，定作人也可以解除合同。第二百五十四条：承揽人可以将其承揽的辅助工作交由第三人完成。承揽人将其承揽的辅助工作交由第三人完成的，应当就该第三人完成的工作成果向定作人负责。

这从性质上说明了在承揽加工合同中，第三人也就是本案郭某以其工作成果向建筑工程公司负责，但基于承揽人自己应当具备自己的设备、技术和劳力，完成主要工作郭某的雇佣关系应当也只能是同张某建立。如果只是从简单的法律关系上看，郭某和建筑工程公司并无法律联系。这也是仲裁委的最主要依据。

另外，在庭审过程中，尽管张某并无相关施工资质，但郭某并未主张或者指出张某已经告知建筑工程公司，本次承揽行为由郭某进行施工，并未提出相关证据证明建筑工程公司已经知晓，而这个关键点对于本案却有决定性的作用，并且在事实上，建筑工程公司对于此事是清楚的。但是本案中郭某并未提出相关依据，并未以此作为维权焦点对待。

那么，仲裁委员会基于不同的法律关系，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条：雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。以及第十条：承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。从而对郭某和张某之间形成雇佣关系表示确定，而认定某建筑工程公司以与郭某不存在劳动关系。

诉讼及实战策略：

在典型的承揽加工雇工权益的保障问题上，我们认为，应当根据《中华人民共和国安全生产法》第四十一条规定，生产经营单位不得将生产经营项目、场所、设备发包或者出租给不具备安全生产条件或者相应资质的单位或者个人。第八十六条规定，违反规定发包、出租，导致发生生产安全事故给他人造成损害的与承包方、承租方承担连带赔偿责任。《建设工程质量管理条例》第七条规定，建设单位应当将工程发包给具有相应资质等级的单位。国家劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。国家建设部在《建筑业企业资质等级标准》的通知中，亦明确要求钢结构工程需要有具备相应资质的企业制作安装。本案中建筑工程公司将其钢棚修复工程业务发包给案外人张某个人，明显违反了法律和行政法规的禁止性规定，建筑工程公司对此存在明显过错。另外，2008年1月1日施行的《中华人民共和国劳动合同法》规定，不具备合法经营资格的个人或组织，不得在生产经营活动中招用劳动者和实际使用他人劳动力。该法第九十四条规定：个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成伤害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带责任。以上述规定可以看出，禁止违法发包以及因违法发包、违法招用劳动者给劳动者造成损害，发包单位应当与承包者一起承担法律责任是国家法律、法规的一般规定。

本案中，虽郭某是张某招用的，但因建筑工程公司违法发包且张某不具备用工主体资格，按照法律规定，对张某招用的劳动者郭某，由具备用工主体资格的发包方即本案建筑工程公司承担用工主体责任。在郭某证明了张某无相关资质并且建筑工程公司知晓的情况下，就可以认定定建筑工程公司与郭某之间存在事实劳动关系，可以要求建筑工程公司承担赔偿责任。

风险提示及预防：

本案中需要明确和提请广大劳动者注意的是雇佣关系和劳动关系的区分。雇佣关系与劳动关系是极易混淆的两个概念。虽然依学者通说，劳动关系是从雇佣关系发展而来，二者是包容与被包容的关系；雇佣关系与劳动关系二者规范的对象均为劳务的给付和劳务的受领，且二者的特征也有重合之处，如均强调用工主体对工作人员的支配权，工作人员都是为雇主或用人单位的利益而工作。但两者亦有区别：第一，用工主体不同。根据《中华人民共和国劳动法》和劳动部《关于执行劳动法若干意见》的相关规定，我国劳动法所涉及的主体有：国内的多种类型的企业，个体工商户和与之订立了劳动关系的劳动者；国家机关，事业单位，社会团体和与其形成劳动关系的劳动者。而雇佣关系中，合同双方的签约主体一般为自然人，还有不属劳动法调整范围的农村承包经营户及其所招用的劳工等。第二，适用法律不同。从我国现行立法现状看，我国民法和劳动法分属于不同部门法，雇佣关系归民法调整，劳动关系由劳动法调整。但是，在适用法律方面，我国的民法和劳动法构成普通法与特殊法的关系。法院在审理雇主责任案件时，只能适用我国民法及司法解释的相关规定。而在审理劳动争议案件时，则应首先考虑适用劳动法；在劳动法没有相应规定的情况下，也可以适用民法及其相关司法解释中有关雇佣关系的规定。第三，体现的意志不同。劳动关系体现了国家的强制干预性，劳动合同除了体现双方当事人的意志外，国家对劳动者的工资，保险等方面，作了强制性规范，体现了国家意志，故劳动关系兼具国家意志与当事人意志的双重属性。而在雇用关系中，只要雇主与雇员双方意思达成一致，合同即告成立。

另外，用人单位特别是建筑施工企业在实践的分包过程中往往存在多次转包的情况，对于承接方的资质成都完全怠于调查，甚至根本不知道最终的施工方是谁。这样就大大加大了用人单位的法律风险，将会对于己方的选任失误而承担责任。在本案仲裁过程中，双方争议的焦点并不是决定本案性质的关键，劳动者郭某恰恰忽视了能够作为本案定案依据的地方提出建筑工程公司知晓其为实际施工者，并且认同其施工行为。郭某应当以工资发放为出发点，证明实际工资发放是由建筑工程公司给付，另外，自己所做的工程工作是由建筑工程公司的指示来完成建设工棚的任务，尽管同建筑工程公司没有合同关系和雇佣关系，但是可以基于建筑工程公司知晓并且同意郭某进行施工。那么，就能够证明建筑工程公司的选任第三人存在过错。

所以，作为劳动者在实践中应当明确工作的对象。另外，劳动者明确在自身权益毫无保障的情况下最终由哪个主体对自己的损失承担赔偿责任，更不应当盲目向错误主体寻求救济方式。

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