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无忧保劳工保障早报：个体工商户与帮工是劳动关系吗
某陶瓷加工坊的业主系刘某。卫某经人介绍到某陶瓷加工坊做学徒。加工坊承诺对卫某管吃管住，但一直未给卫某发放工资。卫某在观看他人修理加工设备时，被飞出的异物击伤了右眼。卫某受伤后，某陶瓷加工坊为其支付了10000元左右的医疗费用。后卫某回家修养至今。双方发生争议后，卫某申请仲裁。
仲裁受理后，卫某诉称，其到陶瓷加工坊上班，加工坊答应管吃管住，每月给100元的工资。卫某在某陶瓷加工坊受伤后，某陶瓷加工坊采取了抢救措施，也支付了相关费用，双方已经形成了事实劳动关系。陶瓷加工坊业主刘某辩称，卫某到陶瓷加工坊学习，双方没有签订劳动合同。某陶瓷加工坊没有为卫某安排工作，只负责卫某的食宿，也没有给卫某发放劳动报酬，故卫某不属于某陶瓷加工坊的工作人员，请求法院依法确认某陶瓷加工坊与卫某之间不存在劳动关系。
仲裁委经审理认为：陶瓷加工坊作为小作坊并未取得工商营业执照，加工坊接收卫某，在师傅的带领下从事陶瓷制造工作。由于加工坊不是培训机构，因此对加工坊认为卫某只是学习，未给其安排工作，不属本单位员工。根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释二》第七条第五款规定个体工匠与帮工、学徒之间的纠纷不属于劳动争议纠纷。再根据卫某在某陶瓷加工坊工作和未要求工资的事实，认定卫某与某陶瓷加工坊之间不存在劳动关系，驳回卫某的仲裁请求，卫某不服诉至法院。
本案作为区分劳动关系与雇佣关系的典型案例，关键点就在作为学徒身份进入陶瓷加工坊的卫某与陶瓷加工坊之间是否存在劳动关系，加工坊未取得营业执照是否影响本案的定性。由此，一切问题将随之解决。
根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第七条第款规定个体工匠与帮工、学徒之间的纠纷不属于劳动争议纠纷，仲裁委也直接根据此条做出了判断，我们认为尽管本案败诉，但是却存在瑕疵。尽管我国相关法律法规明文规定个体工匠与帮工、学徒之间的纠纷不属于劳动争议纠纷范畴，但在日常实践中用人单位或组织往往越过了名称上的界限，不能仅以名称作为判断案件的唯一标准。
那么，个体工商户与其帮工、学徒之间是否存在劳动关系，我们又如何将个体工匠及其帮工、学徒之间的劳动关系与雇佣关系加以正确的区分？
一种意见认为，《劳动法》已经将个体工商户纳入了《劳动法》的调整范围，根据劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》的解释，《劳动法》第二条所称的个体经济组织是指一般雇工在7人以下的个体工商户，因此本案中加工坊并未依法取得营业执照，因此应当认定卫某与该个体经济组织之间不存在的是劳动关系。另一种意见认为，不能只从主体角度出发，仅凭是否具有个体工商户营业执照来判断是否成立劳动关系，还是要从劳动关系成立的实质要件进行考察，进而认定劳动关系能否成立。《劳动争议司法解释二》第七条第款规定的个体工匠、个体工商户都强调的是个体，从而与法人、合伙等组织形式相区分，而工匠的范围也不能排除在从事工商业经营范围之外，因此两个概念的外延不是并列关系，而是交叉关系；其次从劳动过程的实际情况分析，不能排除个体工商户业主与雇佣的学徒之间确实只是一般的雇佣劳务关系，因为在理论上很多学者都承认私人之间的雇佣、雇请钟点工、不具备招工资格的单位招用临时工等等，都是生活中常见的雇佣形式。所以，个体工商户业主与其帮工、学徒之间也可以采取上述生活中常见的雇佣形式。
因此，不能以是否取得个体工商户营业执照，作为判断是否成立劳动关系的标准。个体工匠不能理解为都是个体工商户以外的个人用工主体，尽管个体工商户可以作为个体经济组织，成为受劳动法约束调整的劳动关系用人单位，但个体工商户用工行为与个体工商户业主的雇佣行为在实践中是很难区分的，因此判断是否成立劳动关系还是要从劳动关系成立的实质要件入手。
所以，我们认为：卫某到某陶瓷加工坊做学徒，一方面卫某为某陶瓷加工坊提供了劳动，另一方面某陶瓷加工坊为卫某提供了管吃管住等待遇，双方虽未签订劳动合同，但形成了实际上的劳动关系。
个体工商户与学徒是劳动关系吗
如何判断个体工商户与其帮工、学徒之间是劳动关系还是雇佣关系是确定本案乃至所有关于帮工、学徒之间是劳动关系还是雇佣关系的主要胜诉方式之一。
我们认为，雇佣关系的定义可以总结为，受雇人与雇佣人约定，由受雇人为雇佣人提供劳务，雇佣人支付报酬而发生的社会关系。在本案中从以下几个方面进行分析。
首先，某陶瓷加工坊能否成为劳动关系中的用人主体。
劳动关系的一方为劳动者，另一方是用人单位，根据《劳动法》和相关劳动规章的规定，用人单位有中国境内的企业、国家机关、事业组织、社会团体和个体经济组织。而雇佣关系主体范围相当广泛，凡平等主体的公民之间、公民与法人之间均可以形成雇佣关系。本案中，某陶瓷加工坊有固定的经营场所，有一定的物资、人员、技术条件，卫某在某陶瓷加工坊工作的期间内，某陶瓷加工坊安排师傅对卫某进行指导，并且解决了卫某的吃住等生活问题，可以看出某陶瓷加工坊完全具备了这种用人单位的组织机构条件，有资格成为劳动关系主体一方。
其次，个体工商户的学徒能否认定为劳动者，两者之间是否因为工资、待遇的不同而存在区别。
根据我国《劳动法》的规定，用人单位根据本单位的生产经营特点和经济效益，依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平，但是用人单位支付劳动者的工资不得低于当地最低工资标准，并应以货币形式按月支付给劳动者本人，不得克扣或者无故拖欠工资。本案中，某陶瓷加工坊承诺对卫某管吃管住，月工资是100元，但是某陶瓷加工坊实际上只负责了卫某的食宿，一直未给卫某发放工资，这一事实也成为上诉人某陶瓷加工坊主张卫某不是其工作人员的依据。
劳动法虽然规定了劳动关系中的工资分配方式、支付形式和最低工资保障，但是用人单位没有给予劳动者这种待遇本身就是违反劳动法规定的行为，更不能成为否认劳动关系存在的理由。卫某为某陶瓷加工坊提供劳动力商品，某陶瓷加工坊承诺给予相应的报酬，双方之间符合劳动关系所具有的财产属性，应当认定学徒也是受劳动法保护的劳动者。
再者，根据某陶瓷加工坊业主刘某为卫某出具的证明，卫某到某陶瓷加工坊后在师傅的带领下，协助其从事制作工作，可见，在卫某工作的过程当中已经成为某陶瓷加工坊的内部人员，接受了某陶瓷加工坊的工作安排和业务培训，服从师傅的指导也就是服从某陶瓷加工坊的内部劳动规范。因此，可以认定卫某与某陶瓷加工坊之间存在领导与被领导的隶属关系。
陶瓷加工坊强调卫某是来学习的，不是工作人员，但是从本案查明的事实中可以看出，某陶瓷加工坊接收卫某之前，双方本已经约定工资和待遇是管吃管住，每月100元工资，只是后来某陶瓷加工坊一直没有给卫某发放工资。可见，双方原本就是针对工资进行的约定，卫某到某陶瓷加工坊是要经过学徒的阶段，工作中肯定会有边学边工作的情形出现，这也正是学徒工和熟练工的区别，但是这些都不能掩盖双方之间所存在的劳动隶属性特征。
所以，不论个体工商户业主是否取得营业执照，招收帮工学徒的关系不能一概排除成立雇佣关系，本案中卫某与某陶瓷加工坊之间符合劳动关系的特征，就应当确认双方当事人之间存在劳动关系，维护劳动者的合法权益。
劳动立法会考虑劳动过程中主体双方的力量对比、经济承受能力等的具体情况不同，将不同的主体双方之间形成的关系规定为不同性质的社会关系，由不同的法律规范进行调整：将用人单位与劳动者之间形成的关系作为正规用工形式的劳动关系，用《劳动法》及其相关的法律法规予以调整；将其他平等主体之间因劳动形成的关系，作为非正规用工形式的雇佣关系，适用民法通则进行调整。
而个体工商户之所以能够成为劳动法中承认的用人单位，就是因为有些个体工商户具备了这种用人资格，成为一种用人组织体，满足了成立劳动关系的实质条件。但在雇佣关系中，雇主一方完全不具有这种条件和资格，实际生活中的雇佣关系大多是家庭雇佣保姆、私人之间的雇佣、雇请钟点工以及不具有招工资格的单位招用临时工等等，雇主方完全不能满足劳动法关于用人单位组织形式的限定条件。
所以，广大劳动者在确定是否属于劳动关系时并不以名称作为判断案件性质的唯一标准，也不能以是否取得个体工商户营业执照、不能只从主体角度出发来判断是否成立劳动关系。此外，劳动者还是要从劳动关系成立的实质要件进行考察，进而认定劳动关系能否成立。
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