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无忧保劳工保障早报：什么是事实劳动关系
关于劳动合同形式，我国劳动法及劳动合同法均规定，须采用书面形式。劳动合同是一种特殊的合同，“劳动合同作为合同的一种，从本质属于诺成性合同双方意思表示一致，合同即可成立。”“当事人虽未采取法定形式订立合同，只要有其他证据证明合同的存在，就不能以没有书面协议而主张合同无效。”综览各国劳动法规定，劳动合同并不限定订立形式，可以是书面形式，也可以是口头形式，大部分并不作强制要求。
有意思的是，《合同法》对租赁合同同样有订立形式的要求。《合同法》第二百一十五条：租赁期限六个月以上的，应当采用书面形式。当事人未采用书面形式的，视为不定期租赁。租赁期间届满，承租人继续使用租赁物，出租人没有提出异议的，原租赁合同继续有效，但租赁期限为不定期。
可见，《合同法》对期限在六个月以上的租赁合同，也规定应当采用书面形式，但这只是一倡导性规范，并不是说未采用书面形式的便违法，无效，只是规定未采用书面形式的为不定期限，即无确定终止期限。对租期届满未签订合同而继续使用的，也认为是不定期合同。
对照上面的规定，劳动合同其实同样可以作如此规定，而不是一律规定须采用书面形式。
对于未采用书面形式签订劳动合同的，按照以往的理解，这类劳动关系为事实劳动关系。
对这种情况，《劳动合同法》规定，用人单位应在建立劳动关系后一月内签订书面劳动合同，否则应双倍支付工资。一年后仍未签订书面合同的，视为成立无固定期限劳动合同。这当然能解决劳动合同法实施后劳动关系的建立。但对于在《劳动合同法》实施前已经建立的劳动关系，并未加以规定。《实施条例》对《劳动合同法》进行了补充完善，但对此也没有涉及。
在此之前，劳动行政部门就专门对事实劳动关系进行过规范。
《劳动合同法》实施后，实践中最易产生纠纷的是，在该法实施前建立事实劳动关系的用人单位与劳动者就劳动合同的签订无法达成一致，其中基本是对工资及工作岗位约定有分歧，在《劳动合同法》实施一个月后仍无法签订劳动合同。因这些员工并不属于《劳动合同法》规定的“自用工一月内”或“自用工一月后”这类情形，《劳动合同法》其实对这类劳动关系其实未提供法律调整。
另外，《劳动合同法》实施后，原有固定期限劳动合同到期，劳动者仍在用人单位继续工作，但用人单位与劳动者由于各种原因未及时续签劳动合同，致使双方仍旧保留劳动关系的现象，仍将存在。这一情形与上述情形同样属于事实劳动关系，《劳动合同法》同样没有相应规定。
这些悬而未决的事实劳动关系问题仍有待法律进行规定，劳动合同法对此却未加以重视。是立法者认为《劳动合同法》的实施将结束这一情况，因此疏漏了这一点，还是另有其意？
如果将这些事实合同作为不定期劳动合同看待，那么这些问题将迎刃而解。
事实劳动关系应该如何认定
实践中，事实劳动关系并非不做任何约定。用人单位招聘员工时，虽然不签订书面合同，但实际是对工作岗位，工资等基本条款还是有约定的。对于劳动期限，当然也有的会进行口头约定，但一般都没有对劳动合同期限作出约定。上述约定虽然没有以书面形式约定，但事实上是存在的。对工资如没有约定，则可依照《劳动合同法》规定办理。因此，用人单位虽然未与劳动者签订书面合同，但双方还是存在口头的劳动合同，双方据此建立劳动关系。由此可以得出这样的结论，事实劳动关系的双方其实是存在劳动合同的，只不过没有以书面形式表现出来。
《劳动合同法》草案对事实劳动关系是这样规定的：已存在劳动关系，但是用人单位与劳动者未以书面形式订立劳动合同的，除劳动者有其他意思表示外，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同，并应当及时补办订立书面劳动合同的手续。
对《劳动合同法》草案的上述规定，笔者认为是符合法理的，也符合情理和对劳动者的保护。笔者认为，对事实劳动关系的期限，除上述规定“除劳动者有其他意思表示”情形外，还应加上用人单位有证据证明劳动合同期限的情况。如用人单位无法证明劳动合同期限，那么，这样的事实劳动合同不就是“双方未约定合同期限的劳动合同”吗？
综上所述，笔者认为，对于事实劳动关系的期限，如用人单位能提供证明证明双方有过约定，则应依当时约定。如无法证明，除非劳动者有其他意思表示，应视为双方建立了无固定期限劳动合同。相应的无固定期限合同解除、补偿等规定对无法证明期限约定的事实劳动关系同样适用。同样，劳动者如提出解除合同，也应提前30天通知用人单位，这样就可避免导致劳动者随时解除合同，给用人单位以突然袭击。 对保持劳动关系的稳定，维护用人单位的人力资源管理也是有利的。
与此相应的是，《劳动合同法》对劳动关系双方订立书面合同应作为倡导性规范，但不是强制性规范。
《劳动合同法》规定劳动合同应采用书面形式，用人单位应在一月内签订书面劳动合同，否则应支付双倍工资。如一年内仍未签订的，则视为双方存在无固定期限劳动合同。虽然这样的规定比《劳动法》更具操作性，更能保护劳动者合法利益。但从《劳动合同法》实施后的现实情况看，仍有大量用人单位未与劳动者签订书面劳动合同，这其中大部分是中小企业，或个体劳动者。近期由于金融危机的影响，经济不景气，中小企业经营出现前所未有的困难，大量企业出现裁员潮。企业由于全球经济环境的影响，导致经营困难而裁员，只要企业裁员是依照法律规定办理，也是无可厚非，不能求全责备，认为企业不应该裁员。毕竟企业也是趋利性组织，也要计算成本，是要以营利为目的。但现在不少中小企业裁员中遇到的问题是，用人单位如未与劳动者签订书面合同的，不排除劳动者在离职后再根据《劳动合同法》的这一规定，向用人单位索赔，要求用人单位支付未签订劳动合同的双倍工资，这势必给这些中小企业雪上加霜。
基于此，笔者认为，如果当初《劳动合同法》采用无固定期限劳动合同的推定，而不是强行规定非得采用书面合同形式，并规定支付双倍工资的处罚。如以劳动者自2008年1月入职，现被企业裁员，那么其提出的赔偿至今一般都是一年多工资，相比推定双方形成无固定期限的劳动合同而裁员的情况，后者需支付的经济补偿金或赔偿无疑更小些，这对用人单位无疑也更有利。
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