老外未办“就业证”上岗，单位如何与其解除劳动合同

无忧保劳工保障早报：老外未办“就业证”上岗

花甲之年的美国公民涂道惟，受聘上海“老时光酒店”餐厅，任餐厅总经理一职。岂料，半年后双方对究竟是解聘还是辞职产生分歧意见，涂道惟为索讨未签署劳动合同的双倍工资及赔偿金等起诉到法院。近日，上海静安区人民法院认定双方仅存劳务关系，遂判令由上海老时光酒店管理有限公司支付涂道惟部分税后劳务报酬10758。62元，对涂道惟其余之诉则判决不予支持。

上海“老时光酒店”系国内合资的有限公司，由住宿和餐厅两部分组成，其中餐厅曾由境外人士Frank Stefan等人承包经营。2008年1月18日，涂道惟由时任该餐厅部董事总经理的Steven McCormack聘用进酒店工作，担任餐厅总经理职务，接受Steven McCormack的领导并汇报工作。2008年5月下旬，涂道惟离开该酒店回美国。在同年7月中旬，又通过电子邮件向Steven McCormack提出辞职申请，申请自现在起从该公司餐厅总经理的岗位上辞职。

2008年9月中旬，涂道惟又回到上海，还领取了至2008年6月间的劳动报酬，但双方对该酒店是否存在拖欠涂道惟的工资、未签订劳动合同的双倍工资、违法辞退的赔偿金等发生争议。2009年4月23日，涂道惟向上海市劳动仲裁委申请仲裁，被告知不属该会受理范围。

2009年8月上旬，涂道惟起诉到法院称自己是美国公民，曾在中国有合法签证，一直持有就业许可证。2008年2月起，他受聘于“老时光酒店”餐厅总经理，月薪人民币1。8万元。但该酒店未为他办理就业许可证，也没有签订劳动合同。同年6月，自己回美国探亲，在9月中旬回沪后，该酒店口头告知解除自己的职务，并拒绝支付赔偿金。请求法院判令该酒店支付双倍工资及违法辞退赔偿金等共计24万余元。

法庭上，该“老时光酒店”辩称，涂道惟在本公司工作却未办理《外国人就业许可证》和《外国人就业证》，认为涂道惟不属于我国劳动法保护的适格主体。且涂道惟在2008年5月下旬离境后未再至本公司工作，之后涂道惟又向公司提出了辞职申请。

经审理法院查明，“老时光酒店”餐厅部的Steven McCormack及Frank Stefan，在涂道惟辞职后，也先后离开了公司。现公司餐厅部的承包经营权现由案外人上海辰理企业管理咨询有限公司持有。

单位如何与其解除劳动合同

法院认为，涂道惟系境外人士，在本市就业因未办理《外国人就业许可证》及《外国人就业证》，故不属于我国劳动法律法规调整的对象。本案中，涂道惟在“老时光酒店”工作，按月领取报酬，双方仅存在劳务关系，从涂道惟每月获得1.8万元的报酬看，双方未约定需个人承担该所得税，特别是涂道惟在5月下旬回美国后，“老时光酒店”仍支付报酬至6月，双方的劳务关系并未因涂道惟回国而当然解除。直到7月17日，涂道惟通过电子邮件，向Steven McCormack提出辞职为止。涂道惟称辞职申请是在Steven McCormack承诺支付补偿金的暗示下出具，却为提供相关证据佐证。法院以为“老时光酒店”应支付涂道惟从7月1日至7月17日的劳务报酬10758.62元，遂判决不支持涂道惟绝大多数诉请。

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