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无忧保劳工保障早报：无固定期限劳动合同的特点
济南某集团公司青岛经营公司员工刘某因向青岛公司提出签订无固定期限劳动合同遭到拒绝，双方发生劳动争议。经查明，刘某于1991年7月毕业分配至济南某集团公司工作，后于1997年1月10日与集团公司签订为期5年的劳动合同。1999年10月刘某被集团公司调至集团下属青岛经营公司工作，2002年4月刘某以“已在单位工作十年以上，单位同意续延合同”为由，向青岛公司提出订立无固定期限劳动合同的要求，被公司拒绝；另经查明，青岛公司系具有独立法人资格的集团下属子公司，发生劳动争议前曾书面通知刘某等人限期内与青岛公司签订劳动合同。
员工刘某认为，自己自毕业分配至济南某集团公司始，至今已在同一用人单位连续工作十年以上，现青岛公司书面通知自己订立劳动合同，说明其有意续延合同；而且原劳动合同到期后自己仍一直在青岛公司工作，双方已形成事实劳动关系，这同样说明原劳动合同到期后青岛公司有续延合同的意愿。根据我国劳动法规定，单位有义务与自己订立无固定期限劳动合同。而青岛公司则认为，自己只愿意与刘某签定为期3年的劳动合同，如果刘某执意要签订无固定期限劳动合同，那么单位将依法终止双方的劳动关系。
本劳动争议中，双方围绕劳动法第20条第二款的适用，展开了激烈的交锋。根据该条规定，订立无固定期限劳动合同须同时满足三个条件：1、在同一用人单位连续工作十年以上。2、双方同意续延合同。3、劳动者提出订立无固定期限劳动合同的意向。这三个条件须同时具备，缺一不可。从第3点劳动者提出要求可当然得出劳动者同意续延合同的结论，因此第2条可相应简化为：用人单位同意续延合同。而只要满足这三个条件，则无论用人单位是否情愿，都“应当”与劳动者订立无固定期限劳动合同。即三个条件既为必要条件，又为充分条件。
无固定期限劳动合同解除时要注意什么问题
双方争议的焦点集中于以下几点：
、刘某先后在济南公司和青岛公司工作是否属于“在同一用人单位连续工作”。
刘某认为，自己到青岛公司工作之前，一直与济南公司之间保持劳动关系。后来之所以到青岛公司工作，完全是出于服从组织调遣，而青岛公司作为集团下属单位，与集团始终保持行政组织上的隶属关系，自己的调动只属于同一用人单位的内部调动。不能因自己当初无条件服从单位人事安排而承受不利的法律后果。而青岛公司则认为，自己尽管属于济南某集团下属单位，但自己系具有独立法人资格的企业，法人在经营管理方面独立自主，包括用工自主权，因此自己与集团公司属于完全不同的两个用人单位。
笔者认为，法人与用人单位是两个概念，用人单位是与劳动者相对应的受劳动法制特别调整的劳动法律关系主体，法人可以成为用人单位，非法人比如合伙、个体工商户等也可以成为合法的用人单位，而法人只有在与劳动者发生劳动关系时才成为真正意义上的用人单位。认定劳动者是否在同一用人单位工作，不能单纯从静态的角度孤立地加以考虑。毫无疑问，济南某集团公司与青岛公司都可以成为合法的独立的用人单位，都有与劳动者依法建立劳动合同关系的资格，但具体到本案中，针对刘某本人，则不能忽视济南公司与青岛公司之间无法分割的“牵连”关系，二者毕竟具有管理与被管理的母子公司关系。刘某到青岛公司工作，仅属于单位安排的具体工作部门、工作地点的变化，劳动关系并没有发生改变。根据劳动部办公厅《对〈关于如何理解“同一用人单位连续工作时间”和“本单位工作年限”的请示〉的复函》的解释，同一用人单位连续工作时间“是指劳动者与同一用人单位保持劳动关系的时间”。刘某服从单位调动，尽管具体在青岛公司工作，但其与济南公司之间的劳动关系一直处于延续状态，并未中断。此外，劳动部办公厅《关于贯彻执行〈外商投资企业劳动管理规定〉有关问题的复函》规定，由合资、合作的中方单位安排到合资、合作企业工作的中方员工，其连续工龄按在原单位工作时间和在合资、合作企业工作时间合并计算。如果职工连续工龄满十年以上并提出订立无固定期限劳动合同，企业应与其订立无固定期限劳动合同。同样，由母公司安排到子公司、总公司安排到分公司工作的职工，也应该有相同的待遇。因此，本案中刘某符合在同一用人单位连续工作十年以上的条件。
由于我国目前处于体制转轨的关键时期，经济主体间承包、租赁、拍卖、合并、分立、公司制、股份制等改造方兴未艾，由此给劳动关系带来了很多新的矛盾和问题。在新的用人制度建立之前，有关这方面的劳动争议日益增多，在企业改制改革的过程中如何处理原有劳动关系，保护劳动者合法权益，需要认真研究总结。
、用人单位发出的签约“通知”是否表明其同意续延合同并受之约束。
刘某认为，青岛公司向其发出限期签订劳动合同的通知，即清楚的表明公司同意续延合同，因此只要自己提出签订无固定期限劳动合同的要求，单位应予满足。而青岛公司则认为，自己发出的通知，只是希望刘某与单位订立为期3年的有固定期限劳动合同，如果刘某执意要订立无固定期限劳动合同，那么单位将不同意与刘某签约。
从前述《劳动法》关于签订无固定期限劳动合同规定的三个必备条件可知，在认定劳动者在同一用人单位连续工作十年以上的前提下，用人单位要拒绝劳动者订立无固定期限劳动合同的要求，则只能在第2个条件上做文章，即单位不同意续延合同，劳动合同到期终止。而且只要这样，劳动者订立无固定期限劳动合同的要求就无法实现。事实情况却可能是，用人单位不同意与劳动者订立无固定期限劳动合同，也不想终止合同，而只愿意订立有固定期限劳动合同。如果劳动者在续签有固定期限劳动合同后，转而将此合同作为单位当时“同意续延合同”的证据，要求单位变更为无固定期限劳动合同，用人单位无疑将承受有苦难言的不利后果。根据上海市高级人民法院《关于审理劳动争议若干问题的解答》第14条规定：根据法律规定，用人单位应当与劳动者签订无固定期限劳动合同，而仅签订有固定期限劳动合同的，劳动者在期限内提出变更为无固定期限劳动合同的，人民法院应予支持。笔者认为，这样规定并不能解决问题。因为用人单位应当签订无固定期限劳动合同的一个前提条件是单位同意续延合同，如果当时劳动者执意订立无固定期限劳动合同的话，单位可能不再与劳动者续约，单位这样做是完全合法的。权且不论双方当时订立有固定期限劳动合同是否违背劳动者本人意愿，赋予合同一方签约后单方要求变更合同的权利，不仅有悖于合同效力制度，而且有违诚实信用原则。这样规定的后果将是：用人单位为了避免劳动者签约后倒打一耙，强制变更劳动合同，今后不再与劳动者续约。最终受到损害的不仅是用人单位，同时也包括劳动者。
根据我国合同法相关原理，合同采取要约、承诺方式订立。用人单位发出的这份“通知”不应作为对“劳动者要求”的承诺，因为用人单位同意续约在前，是大前提，而劳动者提出要求在后，承诺只能在接到要约后作出。在这里这份没有合同内容的通知只能算是一种要约邀请，而劳动者提出要求则为要约，如果法律规定，合同当事人发出某种要约邀请，则应当被迫作出承诺，那么它一方面会使当事人宁愿不缔结合同也不向对方发出要约邀请，或者即使发出要约邀请也采用对方难以举证的方式，比如口头同意续延合同。退一步说，即使单位对职工发出的通知包含要约应具备的要件，视为一种要约，那么这一要约所包含的也只是签订有固定期限劳动合同的内容，而劳动者再提出订立“无固定期限劳动合同”的要求，则已对用人单位的要约作出了实质性变更，只能视为新的要约，用人单位有权不予承诺。而这样一来又不符合《劳动法》规定。
因此，现实中一些单位为达到不与职工签订无固定期限劳动合同的目的，在劳动者在单位工作十年以上后，要么直接与劳动者终止合同，要么逼迫职工违心地先提出续签有固定期限劳动合同的书面申请，使劳动法第20条第二款规定实质上形同虚设，对单位并无约束力。
、刘某与青岛公司形成的事实劳动关系能否作为青岛公司同意续约的依据。
刘某认为，自己原劳动合同到期后，单位并未及时通知自己终止合同，自己与青岛公司之间形成事实劳动关系。根据劳动部《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》[劳部发354号]第14条规定：“有固定期限劳动合同期满后，因用人单位的原因未办理终止或续订手续而形成事实劳动关系的，视为续订劳动合同，用人单位应及时与劳动者协商合同期限，办理续订手续”。由此可见，青岛公司由于自己的原因未及时办理终止手续，应视为其同意续延合同，自己提出定立无固定期限劳动合同的要求，单位应该无条件接受。青岛公司则认为，事实劳动关系不受法律保护，劳动关系双方可随时提出终止。根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第16条规定，劳动合同期满形成事实劳动关系的，“一方提出终止劳动关系的，人民法院应予支持”。如果刘某执意订立无固定期限合同，单位将提出终止合同。
对于事实劳动关系，劳动部及劳动部办公厅发文虽多次提及，但却没有明确界定，我国学界对此也争议颇大，使这类劳动争议难以找到准确的法律依据。而且如上所述，制度之间缺乏协调统一。司法解释同法规、部门规章之间发生冲突时如何解决，我国《立法法》没有作出规定，但事实毕竟无法回避。最新司法解释确认事实劳动关系期间双方形成的权利义务关系，但又赋予合同双方随时终止劳动关系的权利，对劳动者而言明显不利。因为目前大多数事实劳动关系的形成是由于用人单位的原因造成的，劳动者随时面临被扫地出门的危险，职业稳定感无从谈起。假如将本案事实劳动关系作为单位同意续延合同的证据，单位无疑将有义务与刘某签订无固定期限劳动合同。但这仅能解决个案纠纷，用人单位为规避法律，今后可能及时与职工终止劳动关系，立法的目的仍无法实现。
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