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无忧保资讯：B公司属于餐饮行业，有员工200余人，《社会保险法》实施后，在整个参保大环境的影响下，B公司认识到不参加社会保险是不行的，但B公司认为强制所有员工参加社会保险会导致不愿意参保职工的抵制和人才流失，考虑到餐饮行业也容易出现事故，于是，B公司对员工进行分类，将所有职工只参加工伤保险，对那些有参保意愿的职工在单位工作试用期以后参加除工伤保险以外四险，对那些不愿参加除工伤保险以外四险的职工在签订一份《不愿参加社会保险申请书》后每月给予200-300元不等的社保补贴。2011年10月1日周某入职B公司，周某签订了劳动合同，在B公司了解到，参加社保每月个人要缴纳好几百元，为省钱，她主动签订了一份《不愿参加社会保险申请书》，该申请书载明“本人不愿意参加社会保险，特此声明。”入职之后每月还得到了200元的社保补贴。2014年9月，周某因与业务主管就工作安排闹矛盾愤而辞职，并向当地劳动争议仲裁委员会提出仲裁请求，支付未参失业保险的失业保险赔偿8600余元,同时向监察大队投诉，要求B公司为其补缴养老保险。
当地劳动争议仲裁委员会经审理后作出裁决，认定B公司未为其参齐社会保险属于违法，应依法向周某支付失业保险赔偿8694元。B公司不服，向人民法院提起诉讼，人民法院主持双方调解，B公司支付未参失业保险的失业保险赔偿8694元。当地监察大队认定B公司未为其参加养老保险属于违法，责令B公司为周某补缴其在B公司2011年10月-2014年9月工作期间的养老保险费。
【争议焦点】
B公司出示了周某签名的《不愿参加社会保险申请书》，认为未参加除工伤外的其余四项社会保险完全是由于周某的原因，公司不应该对其支付赔偿。周某承认《不愿参加社会保险申请书》的真实性，但认为公司不为其参保的原因是由于B公司的管理不规范，同时公司补贴的社保补贴太少，目的是公司为了省钱蒙蔽了她，因此未参保的实质原因还在于B公司。本案的焦点在于：公司未为周某参保这一事实的过错责任在哪一方？2011年10-2012年9月这段时间的未参保周某可以主张吗？B公司能否讨还当初发给周某的社保补贴？
【案例评析】
一种观点认为，不愿意参加社会保险是周某的故意行为，B公司不但为其他员工都参加了社会保险，而且也要求周某参加社会保险。周某在《不愿参加社会保险申请书》上写道：“本人不愿意参加社会保险，特此声明。”就真实地表明是周某本人不愿意参加社会保险而不是单位不为其参加社会保险，因此，B公司并不存在过错，不应该支付未参失业保险的失业保险赔偿；现周某离职后要求单位为其补缴其在B公司2011年10月-2014年9月工作期间的养老保险应区别对待，对其2011年10-2012年9月这段时间的参保主张不予支持，理由是依据《劳动保障监察条例》第二十条 “违反劳动保障法律、法规或者规章的行为在２年内未被劳动保障行政部门发现，也未被举报、投诉的，劳动保障行政部门不再查处。”周某在2014年9月离职，往前追溯2年，单位只应该为其补缴其在B公司2012年10月-2014年9月工作期间的养老保险。既然B单位要为周某补缴养老保险，当初发给周某的社保补贴自然也应该返还给B公司。
另一种观点认为，社会保险是强制保险，《劳动法》七十二条明确规定“用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费”,为职工参加社会保险是用人单位的法定义务，既然社会保险具有强制性，那么就不能因为职工本人不愿意参保而表明用人单位就可不尽参保义务，可见，用人单位为职工参保不以职工意志为转移，具有参保的强制性。如果实际中职工本人不愿意参保也不同意缴纳社会保险中个人部分的，用人单位只能书面通知劳动者终止劳动关系，没有其他第三种选择。同时，《重庆市失业保险条例实施办法》中明确规定“单位未按规定参加失业保险，或者单位因欠缴失业保险费在限期一年内仍未缴清欠费，造成失业人员不能享受失业保险待遇，单位应比照失业人员工作年限应享受失业保险金的120%予以赔偿。”所以，本案中，不论B公司如何证明是周某不愿意参保，如何证明周某签订的《不愿参加社会保险申请书》属实且为其本人所签订，但都不会影响本案的裁决。
在周某要求B公司为其补缴养老保险的处理上，2011年10月1日周某入职B公司，B公司从2011年10月开始未为其参保，虽然周某是在2014年9月才向监察大队进行举报和投诉，从表面上看，她举报和投诉的未参保时间段中2011年10月-2012年9月这一期间属于2014年9月往前追溯的2年以外时间段，但实质上，《劳动保障监察条例》规定的“违反劳动保障法律、法规或者规章的行为在２年内未被劳动保障行政部门发现，也未被举报、投诉的，劳动保障行政部门不再查处。”中的2年应该是从用人单位B公司最后一次违法行为终了之日起计算，对周某来说，B公司的最后一次违法行为发生时间为2014年9月，也就是说，从2014年9月开始后的2年内，周某要求B公司为其补缴养老保险的举报和投诉，社会保险经办机构和劳动保障行政部门均应当受理，所以，监察大队应当责令B公司从2011年10月开始为周某参保，履行补缴手续。
B公司当初发给周某的社保补贴是在每月工资发放时一同发放的，虽然名义称呼上是社保补贴，但由于社会保险是强制保险，而且社保个人部分应由职工个人缴纳，发放的社保补贴也可理解成单位对职工缴纳社保个人部分的补贴，所以B公司要求周某返还当初发放的社保补贴不予支持，建议其走司法途径。
笔者更倾向于第二种观点。无论周某签订的《不愿参加社会保险申请书》如何载明其本人不愿意参保，B公司都应当无条件为其参加社会保险，赔偿失业保险费用和为其补缴工作期间的养老保险就是理所当然的，不予支持B公司要求周某返还当初发放的社保补贴也是合理的。
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