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劳动合同法是否朔及既往的主张与裁判结果
【案情概况】敖xx于2007年10月受聘于重庆xxx专修学院担任军训科长兼教官，试用期1个月，试用期基本工资1800元/月，以后2000元/月。任课课时补助：试用期7元/节，后9—10元/节，未缴社保，参加保卫科巡逻有管理津贴。2007年12月6日，重庆xxx专修学院通知变更为保卫人员，工资降为800元/月。当日向劳动监察大队投诉后离职。敖xx于2008年1月16日诉至劳动仲裁委。请求：1、休息日加班工资及25%的经济补偿;2、解除劳动合同的经济补偿及50%的额外经济补偿;3、课时补助;4、协勤补助;5、支付未缴纳的社保;6、拒不支付加班工资及经济补偿的5倍赔偿金;7、申诉和投诉所产生的交通费和误工费。重庆xxx专修学院辩称：敖xx经考核不符合职务要求。经监察大队协调，已补发了加班工资。试用期不符合录用条件。自愿离职。课时、协勤、社保均含在1800元工资里。仲裁查明：敖xx于2007年10月受聘于重庆xxx专修学院担任军训科长兼教官，试用期1个月，试用期基本工资1800元/月，以后2000元/月。未签书面劳动合同。重庆xxx专修学院未向敖xx出示书面的招聘条件。2007年12月6日，重庆xxx专修学院通知变更为保卫人员，当日向劳动监察大队投诉后离职。重庆xxx专修学院对敖xx的考评时间为2007年10月31日至2007年12月1日，考评结论为基本称职。仲裁委认为：无劳动合同约定，重庆xxx专修学院举示的工资为360元，与敖xx主张的1800元差距太大，敖xx又未举示合法有效的证据证实，本委不支持课时补助、协勤津贴。加班工资扣除已支付的部分后予以支持。以及加班工资的25%予以支持。重庆xxx专修学院招用时未书面告知录用条件，约定的试用期后的考评结论为基本称职，辩解理由不成立。招聘时明确告知为军训科长工，在未协商一致情况下，重庆xxx专修学院单方变更工作岗位不合法。故敖xx的辞职为被迫辞职。支持解除劳动关系的经济补偿金1800元、额外经济补偿金1800x50%。不支持未缴纳的社保。交通、误工费，未在仲裁开庭前提出，不予支持。重庆xxx专修学院对仲裁不服起诉至重庆北碚区人民法院，该法院作出与仲裁相同结果的判决((2008)碚法民初字第1290号)。重庆xxx专修学院对一审判决仍不服上诉至重庆市第一中级人民法院，一中院主持调解，重庆xx专修学院当庭按一审法院的判决履行完毕并撤回上诉。【律师看点】1、本案发生在2008年1月1日《劳动合同法》实施前后，即事实劳动关系的发生及劳动合同的解除均发生在实施前(即2007年10月建立，同年12月解除)，而申请仲裁却是在之后(即2008年1月16日)。这就涉及至法律的适用问题。从本案来看，敖xx是按照《劳动合同法》实施前的法律来加以主张的。如果我们以新法——《劳动合同法》来主张，结果如何呢?当然是大有差别的，比如请求支付双倍工资、赔偿金等等。但为何不这样主张呢?笔者认为有两个理由：第一，实体法应当用行为时的法律，程序法应当用诉讼时的法律;第二，因刚实施的法律，裁判者很有可能因没具体的配套法规而适用后的裁判不公正。2、无证据的主张依然不要轻易放弃。其理由是，第一，劳动争议仲裁不收费，对你主张的标的额大小无影响;第二，单位在庭审过程中可能会提供一些对你有利的证据;第三，单位有可能在仲裁员的询问下作出自认。当然，不属仲裁范围的就得考虑是否申请仲裁了。不过有时也根据情况把超仲裁范围的请求罗列出来，这就是另外一种策略了。3、对于试用期是否合格，这是一个非常复杂的问题，可说与是否存在劳动关系的辨别在劳动争议案件中同等重要。在此略。4、值得注意的问题，那就是关于变更、增加仲裁请求应当开庭前提出的问题。本案中，仲裁委认为只要宣布开庭就不叫开庭前，那么，在正准备开庭时就先说了变更内容，这个内容刚一落下帷幕仲裁员就宣布开庭，紧接着就是申请人陈述请求事项及事实理由，这从实质的角度讲，没多大问题。但我们肯定得遵守这个程序规则。不过裁判者也得根据具体情况灵活处置较好。比如，询问对方是否同意，若同意，裁判者又何必过于主动呢?5、劳动争议案件，重在仲裁和一审法院。不论是从事实的辩论还是对法律的阐释。不过这两个机关很难说孰重孰轻。(仅供阅读，严禁复制、转载等侵权行为)
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