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劳动争议纠纷案
（文章中人物等名称均为化名）问题提示：超过法定退休年龄的人员再就业是否可签订劳动合同?可否认定工伤?【要点提示】超过退休年龄，但尚未享受养老保险的农民工再就业时，因其以劳动作为主要生活来源，其与用工单位的关系应认定为劳动关系，其在工作中受伤的应认定为工伤，适用于《工伤保险条例》。【案例索引】一审：成都市武侯区人民法院(2008)武侯行初字第40号行政判决书(2008年11月20日)二审：成都市中级人民法院(2009)成行终字第13号行政裁定书(2009年3月18日)【案情】已届退休年龄的徐慧芳(第三人刘华东的母亲)，于2006年9月受聘于蜀汉园林公司，双方未签订劳动合同，徐慧芳在蜀汉园林公司的工资表上签字领取工资。2006年11月，徐慧芳在蜀汉园林公司位于双流航空港“和贵晴天体育公园”工地从事栽花草的工作，蜀汉园林公司在该工地设有民工宿舍和食堂。 2006年11月15日中午下班，徐慧芳与其他工友到离原告工地大约3里路的一个农家馆子吃饭，在吃饭回工地的路上，约12点55分徐慧芳遭遇车祸，经四川省人民医院诊断为：“特重型颅脑损伤”，经抢救无效于当日死亡，死亡时年满53周岁。2007年2月6日，刘华东(系第三人之子)向被告成都市劳保局申请工伤认定，被告于当日做出《工伤认定申请不予受理决定书》，刘华东不服，起诉至武侯法院，武侯法院审理后于2007年12月5日作出(2007)武侯行初字第21号行政判决，撤销了被告的《工伤认定申请不予受理决定书》。2008年2月29日，刘华东重新向被告申请工伤认定，并提交交通事故认定书和对证人邓桂英、高秀英、李开贵的调查笔录，被告受理后向原告送达《受理工伤认定申请告知书》，原告收到后向被告提交对证人黄光书的调查笔录。被告调查询问了原告公司的员工高秀英和向淑芬并制作笔录。2008年4月21日，被告作出〔2008〕04-46号《工伤认定决定书》。【审判】武侯法院审理认为，根据《工伤保险条例》第5条“国务院劳动保障行政部门负责全国的工伤保险工作。县级以上地方各级人民政府劳动保障行政部门负责本行政区域内的工伤保险工作。劳动保障行政部门按照国务院有关规定设立的社会保险经办机构具体承办工伤保险事务。”的规定，被告是市级人民政府劳动保障行政部门，有作出工伤认定的行政职权，被告的行政主体合法。被告受理工伤认定申请后，依照《工伤认定办法》规定的程序做出工伤认定，被告的行政程序合法。对于庭审争议的三个焦点问题：1.徐慧芳超过法定退休年龄，其死亡应否纳入工伤认定范畴问题。武侯法院(2007)武侯行初字第21号行政判决书已确认徐慧芳的死亡属工伤认定范围，且该判决书已经发生法律效力，因此徐慧芳的死亡属工伤认定范畴。2.徐慧芳超过法定退休年龄，其与原告之间是否具有劳动关系问题。《中华人民共和国劳动合同法》、《工伤保险条例》和其他法律法规没有禁止达到法定退休年龄的人与用人单位建立劳动合同关系。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第21条规定，劳动者达到法定退休年龄劳动合同终止，是指劳动合同应当终止的情形，该规定没有禁止超过法定退休年龄的人再与用人单位建立劳动合同关系。再有，劳动关系与社保关系是两个不同的法律关系，不能因为到法定退休年龄不能购买社保就认定不具有劳动关系主体资格。本案原告明知徐慧芳已达法定退休年龄而用工，应当承担由此产生的法律后果，徐慧芳可以成为劳动关系的主体。《中华人民共和国劳动合同法》第7条规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。”徐慧芳在原告单位工作，并以工资表的形式领取工资，因此徐慧芳与原告之间建立了劳动关系。3.徐慧芳从餐馆到工作单位的途中是否属法律规定的“上、下班途中”问题。《工伤保险条例》第14条第(6)项规定“职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：(六)在上下班途中，受到机动车事故伤害的。”《四川省高级人民法院工伤认定意见》第21条第3款规定“职工在上下班途中从事了其他活动，该活动是职工日常工作生活中必须的、合理的要求，且在合理时间内未改变以‘上下班途中’为目的的合理路线，应当认定为‘上下班途中’。”徐慧芳中午就餐是人所必须的，也是为了下午的工作所必须的。再有，徐慧芳不因为工作原因而丧失选择就餐的权利，原告工地虽然设有食堂，但徐慧芳选择工地附近的餐馆外出就餐也是合理的。从徐慧芳发生交通事故的时间和地点看，徐慧芳从餐馆到工地的路线完全是以上班为目的的。因此，徐慧芳从餐馆到工地上班的路途符合《四川省高级人民法院工伤认定意见》第21条第3款的规定，应认定为“上下班途中”。综上所述，徐慧芳与原告建立了劳动关系，且徐慧芳是在上下班途中受到机动车事故伤害，被告依据《工伤保险条例》第十四条第(六)项的规定认定徐慧芳所受伤为工伤证据确凿，适用法规正确，符合法定程序，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第(一)项的规定，判决如下：维持被告成都市劳动和社会保障局于2008年4月21日作出〔2008〕04-46号《工伤认定决定书》。宣判后，原告蜀汉公司不服，遂向成都市中级人民法院提起上诉，后因在庭审中达成和解协议，申请撤回上诉。【评析】目前，超过法定退休年龄的农民工再就业现象突出，在再就业过程中引发的纠纷案件逐年增多，因法律法规对超龄农民工再就业的相关规定尚处于空白地带，且法官对其法律地位以及与用人单位之间的法律关系认识上存在差异，导致此类案件的处理结果因地而异、因案而异、因人而异。因此，在当前此类纠纷逐年增多的背景下，有必要对超龄的农民工再就业时的法律地位予以厘清，以便形成共识，保持执法尺度的统一，并促使公众行为更符合规范，减少该类纠纷发生。(一)超龄但未享受养老保险待遇农民工再就业应属于《劳动法》规定的劳动者范围1.从劳动者的概念来看。我国目前的《中华人民共和国劳动合同法》对劳动者做出了明确的定义：“劳动者是指达到法定年龄(在我国年满16周岁)、具有劳动能力、能够依法签订劳动合同、独立给付劳动并获得报酬的自然人。” 这与《现代汉语规范词典》中对劳动者“参加劳动并以劳动报酬为主要生活来源的人”的解释本质上是一致的。根据该解释并结合《劳动法》、及《劳动合同法》的相关规定，劳动者的定义应为：符合《劳动法》规定的条件参加劳动，并以劳动报酬为主要生活来源的人即为劳动者。从劳动者的概念上来看，劳动者的重要特征在于参加劳动并以劳动报酬作为生活来源。由于超龄农民工目前不能享受国家养老保险等待遇，其达到退休年龄后的养老方式要么是由子女赡养，要么是再就业，通过参加劳动获得劳动报酬来维持生活。综上，超龄农民工再就业时所呈现出来的特征，是符合劳动者概念特征的，因此超龄但尚未享受国家养老保险待遇的农民工再就业时也可以作为劳动者概念上的劳动者存在。2.从劳动者的条件来看。劳动法意义上的劳动者必须具备劳动权利能力的人，享有劳动权利能力即是劳动法意义上的适格主体。关于劳动者的权利能力，《中华人民共和国劳动法》对用人单位招用劳动者，在年龄上的唯一禁止性规定是禁止招用不满16周岁的未成年人(童工)，《中华人民共和国劳动合同法》在对劳动者概念解释中规定劳动权利能力享有的四个条件，即年满十六周岁、具有劳动能力、能依法签订劳动合同、独立给付劳动并获得报酬。由此可见，无论是《劳动法》还是《劳动合同法》都对享有劳动权利能力的年龄作了下限规定，而没有明确将女50周岁、男60周岁以上的超龄人员排除在享有劳动权利能力范围之外。也就是说，年满16周岁或以上，且具有劳动行为能力的人，即使是已经达到了退休年龄的人员都享有劳动权利能力，都是劳动法意义上的适格主体。此外，《工伤保险条例》和其他法律法规也没有禁止达到法定退休年龄的人与用人单位建立劳动合同关系。《劳动合同法实施条例》第21条规定，劳动者达到法定退休年龄劳动合同终止，是指劳动合同应当终止的情形，该规定没有禁止超过法定退休年龄的人再与用人单位建立劳动合同关系。因此，只要具有劳动能力的超龄农民工是符合劳动者构成要件的，享有劳动法意义上的劳动权利能力。3.从立法目的来看。我国《劳动法》第1条确立了保护劳动者合法权益，确立、维护和发展稳定和谐的劳动关系以及促进经济发展和社会进步三方面的目的，其诸多强制性条款旨在维持、满足劳动者最基本的生活需要，但是离退休人员由于其自达到法定退休年龄之日起，社会保险机构会按月支付其退休金，其最基本的生活需要已经得到了保障，为此，劳动部《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》(劳部发〔1996〕354号)以及劳动部办公厅《对〈关于实行劳动合同制度若干问题的请示〉的复函》(劳办发〔1997〕88号)明确将其排除在《劳动法》保护的范畴之外，且将其视为丧失劳动能力。相反，由于达到退休年龄的农民工不具备退休的基本条件，只要其有劳动行为能力，几乎终身就要参加劳动，就要通过劳动满足自身基本生活需要。因此，超龄但尚未享受养老保险待遇的农民工再就业与离退休人员再就业相比较，其在法律适用上应该存在差异。尽管离退休人员仍然可以回到就业市场，但是其与用人单位之间的关系已经不在劳动法的保护范围之内。简言之，再就业的离退休人员不是劳动法意义上的劳动者，与用人单位之间不是劳动法意义上的劳动关系。发生纠纷时，离退休人员也无法要求适用《劳动法》。再者，国家实行退休制度，劳动者达到一定的年龄可以离开工作岗位而回家休息，由国家或企业给予一定的生活费，或者享受养老保险待遇。这是国家依照法律给予劳动者的一项权利，而并非直接规定为劳动者达退休年龄后必须终止劳动的义务，既然是一项权利而非义务，那么，劳动者则可以放弃这种权利的享受而继续为用人单位提供劳动服务，《劳动法》没有禁止的即可为。4.从农民工利益保护的角度来看。我国农村人口占很大的比例，其人均纯收入低，生活不富裕，且大量家庭中还有需要供养的学生、医治的病人，因此每家的富足劳动力通常都会选择到城市通过劳力挣钱补贴家用，其中不乏有超过法定退休年龄的老人。而大多省市将超过法定退休年龄的农民工的工伤排斥在《工伤保险条例》的保护外，这直接影响对超龄农民工在再就业时受损权利的救济。由于最高人民法院颁布的《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》较之于《工伤保险条例》以及《工伤认定办法》，在伤残等级的认定方面规定较为严格，而在赔偿范围方面也存在着差异，比如支付经济补偿等方面，适用《工伤保险条例》等相关的法规对超龄农民工伤后的治疗费用、康复费用、后续费用、误工费用等相关费用保障较为全面，相反，《人身损害赔偿司法解释》在伤残等级认定上的“高标准”常常使得这部分人的部分权益丧失。因此，从全方位保护超龄农民工再就业时的合法权益角度出发，应当赋予超龄但尚未享受养老保险等待遇的农民工作为劳动法适格主体的资格。(二)超龄农民工再就业时与用人单位的法律关系应认定为劳动关系关于劳动关系形成的要件。形成劳动关系的要件一般为：适格的劳动者接受用人单位管理，二者之间形成相对长期、持续、稳定的工作关系。正如前文所述，超龄但尚未享受养老保险待遇的农民工，由于其不同于一般意义上的离退休人员，其在达到退休年龄后的再就业也应属于劳动法上的适格劳动者，因此，其具备形成劳动关系的第一个要件。就第二个要件与用人单位的关系而言，大多数超龄农民工本身就将再就业所获得的劳动报酬作为维持生活的主要来源，用人单位与其在工作中本身就形成管理与被管理、服从与被服从、指导与被指导的关系，无论是从工种的选择到工作安排、完成都直接接受用人单位的管理。本案之中，徐某于2006年9月受聘于蜀汉公司，接受后者的管理与安排，并专门从事相关园艺劳动。二者之间虽未签订正式劳动合同，但徐某按月领取工资，有工资发放登记表为证，可以确定本案中的徐某与蜀汉公司之间形成了事实劳动关系。此外，从徐某与蜀汉公司的关系来看，徐某就职于蜀汉公司并随着园林公司项目的变更而变更，并非是为了完成一个项目而缔结的合同，相反，其将在蜀汉公司劳动所得的报酬作为其以后唯一的生活来源。因而，徐某与用人单位蜀汉公司之间的关系是一种长期、持续、稳定的工作关系，这一关系实质是符合劳动关系成立的要件的，因此，其本身就是一种劳动关系。(三)超龄农民工在再就业过程中所受伤的应认定为工伤工伤认定是指劳动行政主管部门根据用人单位或劳动者及其亲属的申请，对劳动者负伤、致残、死亡的形成作出因工或非因工性质认定的行政行为。认定劳动者为工伤的前提条件：一是劳动者与企业(包括个体经济组织)之间存在劳动关系或事实劳动关系;二是必须发生了《工伤保险条例》第14条所列举的应当认定为工伤的七种情形之一的客观事实。同时具备了两个条件，就应当认定该劳动者为工伤，并给予工伤保险待遇。对于第一个条件存在劳动关系，前文已作阐释，不再赘述。对于第二个条件，《工伤保险条例》第14条第(6)项规定“职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：(六)在上下班途中，受到机动车事故伤害的。”《四川省高级人民法院工伤认定意见》第21条第3款规定：“职工在上下班途中从事了其他活动，该活动是职工日常工作生活中必需的、合理的要求，且在合理时间内未改变以‘上下班途中’为目的的合理路线，应当认定为‘上下班途中’。”徐某中午就餐本身是必需的，而且其并不因为工作原因而丧失选择就餐的权利，原告工地虽然设有食堂，但选择工地附近的餐馆外出就餐也是合理的。从徐某发生交通事故的时间和地点看，其从餐馆到工地的路线完全是以上班为目的的。因此，徐某从餐馆到工地上班的路途符合《四川省高级人民法院工伤认定意见》第21条第3款的规定，应认定为“上下班途中”。综上，应据此认定为工伤。(四)成都市劳保局受理超龄人员工伤认定条件针对当前超龄但未享受养老保险待遇的农民工再就业不断增多的现状，四川省成都市金牛区人民法院于2008年6月17日，向成都市劳保局出具司法建议书，建议对类似案件的工伤认定作出统一处理办法。成都市劳动和社会保障局于2008年6月24日对(2008)金牛法建议函字第1号作出回复(成劳社函〔2008〕77号)：(1)根据《劳动合同法》第44条第(2)项关于“劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的”属于劳动合同法定终止(即：用人单位与聘用的达到法定退休年龄享受养老保险待遇的人员，不存在劳动关系)的规定，今后我局在受理用人单位或职工申请工伤认定时，对所有员工(包括农民工和城镇职工)均以是否享受养老保险待遇作为工伤认定的前提条件。即，凡用人单位招用的员工未享受养老保险待遇，且符合《工伤保险条例》第14条、第15条规定的，均纳人工伤认定范畴，并依法作出《工伤认定决定书》。(2)根据上述原则，我局对达到法定退休年龄未享受养老保险待遇的陈尚全、刘碧蓉俩人，重新受理其工伤认定申请，并依据《工伤保险条例》第14条、第15条规定，作出《工伤认定决定书》。根据该回函可知，成都市劳动和社会保障局在对超龄人员(保护农民工和城镇职工)再就业时工伤认定的前提条件是再就业的劳动者没有享受养老保险待遇。如果超龄劳动者再就业时，其没有享受养老保险待遇，并且符合《工伤保险条例》第14条、第15条规定的，均纳入工伤认定范畴;反之，如果其再就业时已经享受了养老保险待遇，即便是符合《工伤保险条例》第14条、第15条规定的，也不能纳入工伤认定范畴。
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