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非法行医罪辨析
非法行医罪辨析河南麟格律师事务所 李静张医生(以下简称张医生)是一名执业5年的乡村医生，持有河南省某县卫生局颁发的《乡村医生执业证书》，在某县城关镇某村卫生室坐诊，该卫生室手续齐全。另外，张医生在该县城关镇另有一处门面房，前面的门面用作药房，有工商行政管理局颁发的《营业执照》和食品药品监督管理局颁发的《药品经营许可证》，后面是张医生的家，用于居住。2012年5月10日18时左右，吴某(以下简称吴老太)在丈夫陪同下前去张医生家中治疗感冒。经张医生检查，吴老太血压较高，张医生安排在药房药剂室工作的李护士(无医师、护士、乡村医生资格证，以下简称李护士)拿降压药让吴老太服用。李护士在给吴老太做完皮试(做皮试用的药是由张医生配制的)，等待输液过程中，吴老太病重，李护士拨打120急救电话。120抢救人员对吴老太进行了大约半个小时的抢救，但最终抢救无效，吴老太当场死亡。张医生、李护士于2013年7月17日被汝阳县公安局以涉嫌非法行医刑事拘留，现案件处于公安侦查阶段。后，公安机关对吴老太的死因所做的鉴定结论：吴老太是因自身疾病而死亡，与张医生的治疗行为无关。笔者了解本案情况后，认为本案中张医生和李护士均不构成非法行医罪。一、张医生不构成非法行医罪，理由如下：根据我国《刑法》第三百三十六条第一款规定，未取得医生执业资格的人非法行医，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;严重损害就诊人身体健康的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;造成就诊人死亡的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。1、张医生不是非法行医罪的犯罪主体。《最高人民法院关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(2008年5月9日)第一条规定，第一条具有下列情形之一的，应认定为刑法第三百三十六条第一款规定的“未取得医生执业资格的人非法行医”：(一)未取得或者以非法手段取得医师资格从事医疗活动的;(二)个人未取得《医疗机构执业许可证》开办医疗机构的;(三)被依法吊销医师执业证书期间从事医疗活动的;(四)未取得乡村医生执业证书，从事乡村医疗活动的;(五)家庭接生员实施家庭接生以外的医疗行为的。张医生持有河南省某县卫生局颁发的《乡村医生执业证书》，在该县城关镇东街村卫生室坐诊，实际上也是在乡村进行医疗果冻，药房也有工商行政管理局颁发的《营业执照》和食品药品监督管理局颁发的《药品经营许可证》，其手续齐全，因而，张医生不是非法行医罪的犯罪主体。2、吴老太死亡与张医生医疗行为之间无因果联系。根据鉴定意见可知，吴老太的死亡是其自身疾病引起心脏病突发死亡，与张医生的医疗行为之间无任何因果联系。因而，吴老太死亡并非张医生医疗行为造成，因而，吴老太死亡不是本案定罪或者量刑需要参考的情节。3、客观要件是非法行医且情节严重或者造成非法行医罪的加重结果。(1)情节严重：《最高人民法院关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条规定，具有下列情形之一的，应认定为刑法第三百三十六条第一款规定的“情节严重”：(一)造成就诊人轻度残疾、器官组织损伤导致一般功能障碍的;(二)造成甲类传染病传播、流行或者有传播、流行危险的;(三)使用假药、劣药或不符合国家规定标准的卫生材料、医疗器械，足以严重危害人体健康的;(四)非法行医被卫生行政部门行政处罚两次以后，再次非法行医的;(五)其他情节严重的情形。(2)加重结果：《最高人民法院关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条规定，具有下列情形之一的，应认定为刑法第三百三十六条第一款规定的“严重损害就诊人身体健康”：(一)造成就诊人中度以上残疾、器官组织损伤导致严重功能障碍的;(二)造成三名以上就诊人轻度残疾、器官组织损伤导致一般功能障碍的。根据《刑法》第三百三十六条的规定，如非法行医造成就诊人死亡的，构成非法行医罪中的加重后果。本案中，由于吴老太的死亡不是定罪或量刑情节，张医生虽然没有在其注册执业的卫生室进行医疗活动，而是在其家里进行，且其安排不具有护士资格的李护士拿降压药让吴老太服用、安排李护士在给吴老太做皮试，属于违反《乡村医生从业管理条例》的行为，依法应进行行政处罚，但这一情节尚不构成非法行医罪中的情节严重或造成严重损害就诊人身体健康，因而，其违法行为尚不具有严重社会危害性和刑事违法性，不构成刑事犯罪。二、李护士不构成非法行医罪，理由如下：1、吴老太的死亡与李护士无刑法上的因果关系。根据鉴定意见，可以认定吴老太的死亡与张医生的治疗行为无关，李护士是完全根据张医生的安排对吴老太进行治疗，如让其服用降压药、用张医生配制的药进行皮试，并无独立对吴老太进行诊治行为，也没有违反张医生的诊疗安排行为，因此吴老太的死亡也与李护士的行为无因果关系。2、李护士的行为并不构成非法行医罪中的情节严重或加重结果。根据《最高人民法院关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、第三条的规定，李护士虽然没有注册医师、护士或乡村医生证，但其对吴老太实施的，仅仅是根据张医生安排进行的辅助行为，虽然该行为违反了《护士执业注册管理办法》及有关规定，在无证的情况下进行护理工作，应当进行行政处罚，但该违法行为不构成非法行医罪中的情节严重或加重结果其违法行为，尚不具有严重社会危害性和刑事违法性，不构成刑事犯罪。(笔者个人意见，欢迎提供意见或建议。著作权保留，侵权必究。)
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