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评【先心病儿童术后成植物人 父母告医院索赔180万】
评【先心病儿童术后成植物人 父母告医院索赔180万】——西山法院一审鉴定环节处理并无不妥，法理适用正确金尚江律师今日得知两年前代理的一起医疗纠纷案件经云南信息报、云南网、凤凰网等媒体报道，题为【先心病儿童术后成植物人父母告医院索赔180万】，报道中称“小 林”2012年2月21日已经了人世，作为一审的代理律师笔者虽未与患儿见面，但从网络上得知此消息时悲痛万分，一起长达13年的医疗纠纷，孩子却没能等来案件定音的机会和自己18岁的生日，不得不让人悲愤。但另一让笔者震惊的消息却是昆明市中院认为“西区山法院一审时未准许医院申请的医疗事故鉴定，可能影响正确判决，故将此案发回重审。”笔者作为一审的代理律师和二审的旁观者却虽对该院一审的责任比例的划分及损害后果的计算存在一定异议，但认为西山区人民法院一审鉴定环节处理并无不妥，判决法理适用正确，理由如下：一、构成医疗事故并非医疗损害案件赔偿的前提条件。虽然《医疗事故处理条例》第四十九条规定“不属于医疗事故的，医疗机构不承担赔偿责任”，但《侵权责任责任法》出台生效后，医疗机构承担医疗侵权责任的前提是：医方存在医疗过错及医疗过错与患者损害后果之间存在因果关系，多年以来的司法实践中人民法院并不以医疗机构不构成医疗事故为由而判决医疗机构无责。二、一审时医方提出医疗事故鉴定申请，患方提出医疗过错鉴定申请，西山法院选择启动医疗过错司法鉴定并不存在程序问题。在一审过程中，医患双方在医疗鉴定的选择上上演了激烈的交锋。医方向法院提交医疗事故鉴定申请，而患方向提出了医疗过错司法鉴定申请，起初法院趋向于做医疗事故鉴定，但患方通过昆明市xxx 公证处向西山法院公正送达《医疗过错司法鉴定申请书》后，西山法院决定启动医疗过错司法鉴定程序作为查明本案案件事实途径。作为诉讼启动的一方，患方可以选择医疗事故或医疗过错途径来完成举证，在医疗事故并不是担责前提的情况下，在医疗事故公正性收到普遍质疑的情况下，在本案中医方专家担任在省市两级医学会鉴定专家组成员的情况下，患方选择通过创造性地向人民法院公正送达鉴定申请书的强硬表态成功避开了医学会的“亲友团”鉴定是明智之举，而作为应当处于中立的一方，西山法院选择启动医疗过错司法鉴定并不存在程序问题。三、媒体未透露本案关键环节——医方遗失病历导致本案鉴定不能。看了云南网、凤凰网等多家媒体的报道，让笔者遗憾的是多家媒体并未透露本案的关键环节。在本案进入医疗鉴定程序之前，西山法院负责任地组织医患双方进行了对医方提交病历的质证，通过医方提交的上千页的病历进行质证后，患方发现患者一共住院三次，但其中第二次的住院病历已被医方遗失，故向人民法院申请医疗过错鉴定的同时提出病历完整性鉴定申请。西山法院首先将本案委托至云南鼎丰司法鉴定中心，该鉴定中心以缺乏相应科室的专家为由作出退鉴说明;法院又委托昆明医学院司法鉴定中心对本案进行鉴定，该昆明医学院司法鉴定中心回函法院因医方病历缺失且无法补充为由，根据《司法鉴定程序通则》第十六条第二款之规定对本案作出不予受理鉴定的情况说明。附《司法鉴定程序通则》第十六条 具有下列情形之一的鉴定委托，司法鉴定机构不得受理：。。。。。。。。;(二)鉴定材料不真实、不完整、不充分或者取得方式不合法的;经西山区人民法院组织质证及昆明医学院司法鉴定中心回函后可以确认，本案因医方遗失患者部分住院病历而不具备鉴定条件。四、医方病历缺失导致本案“鉴定不能”，西山法院适用过错推定不违法理。鉴定机构回函证实因医方病历缺失而导致本案鉴定不能的情况下，西山法院组织开庭，医患双方在庭审中针对病历缺失导致鉴定不能的责任承担问题及患方的损害后果赔偿问题进了多轮交锋。庭审过程中，医方好似再次提出医疗事故鉴定申请，患方律师表示鉴定材料缺失且医疗事故并非是担责要件故无条件也无必要进行医疗事故鉴定。西山法院经办法官经合议后作出判决，认为医方因未妥善保管病历而导致本案无法通过司法鉴定确认医方诊疗行为是否符合法律法规及行业规范，根据最高人民法院举证规则及《侵权责任法》之规定而适用过错推定，判决医方承担70%的赔偿责任，笔者随对赔偿比例有一定异议，但认为过错推定并不违背法理。五、中院以鉴定程序问题将本案发回重审是医疗损害案件审判思维的“倒退”。医疗损害案件因法官及人民法院不具备医疗行为评价的专业能力而需通过医疗鉴定查明案件事实，医疗损害案件中医患双方80%的时间和精力围绕鉴定展开，医疗损害案件已形成“以鉴代判”的司法惯例，鉴定机构一鉴定输赢。笔者将医疗损害案件的鉴定分为三类：1、医方有责;2、医方无责;3、因客观原因导致鉴定机构无法客观判定医方是否有责，客观原因中包括医方遗失病历、医方病历不真实、无尸体检验报告无法查明死因等情形。其中，法院比较喜欢医方有责或无责的鉴定意见书，原因是法院及法官在事实认定部分不会存在风险;法院及法官比较恐惧第3类因客观原因鉴定机构无法客观判定医方是否有责的案件，原因是法院把事实认定的皮球踢给鉴定机构后，鉴定机构又把球踢了回来，法院还得自己踢球且自己当裁判，过错推定的适用虽无法理风险，但却存在上诉改判风险，因为上级法院踢球的规矩与基层法院可能不同，且上级法院还具有基层法院教练员的身份属性。以本案视之，西山法院在司法鉴定机构把球踢回后，选择了自己踢球，而昆明市中院认为：在司法鉴定机构把球踢回后，基层法院应当再把球踢给医学会。幸亏我国医疗鉴定只存在二元化(医疗过错鉴定和医疗事故鉴定)，若存在n多元化，那么阿拉伯数字一定会成为让基层法院痛疼的问题。本案中，经过质证已经可以明显判断医方关键病历缺失的事实，西山法院在未委托鉴定前已经具备过错推定的法理条件，西山法院选择了以退为进，把球踢到鉴定机构，终于等来了鉴定机构的退鉴函且上面还注明了鉴定法规的适用，“病历缺失+鉴定机构退鉴”让过错推定成为了板上钉钉的事，可是出人预料的事，昆明市中院以鉴定委托缺陷为由认为本案存在程序问题将案件发回重审，西山法院的做法可能会是继续委托医疗会鉴定，西山法院等来的可能是医学会的退鉴函(正常情况)，也可能等来医学会是否构成医疗事故的鉴定书(非常态)。但是在医疗事故已不再是医疗损害案件赔偿的前提下，在医方病历严重缺失导致鉴定不能的情况下，上级法院让基层法院穿小鞋踢球，是以鉴代判的保守思维在作怪，是医疗损害案件裁判思维的明显“倒退”。六、对本案判决结果的预测及给患方的建议1、若西山法院委托至昆明市医学会做医疗事故鉴定，昆明市医学会可能因鉴定材料不完整而不予受理鉴定，则西山法院可再次适用过错推定原则判决医方败诉。2、若西山法院委托至昆明市医学会做医疗事故鉴定，昆明市医学会以不完整的病历进行鉴定，法院可能以是否构成医疗事故鉴定为由判决患方败诉或胜诉。律师建议：若第2种情况出乎意料地出现，则建议患方在判决可能出现不利后果的情况下，向法院书面陈述“患方不认为本案构成医疗事故，但认为本案构成医疗过错，在医方因病历缺失导致医疗过错鉴定无法进行的情况下，建议法院应当使用过错推定原则对本案进行处理。若法院以可能出现的“不构成医疗事故”为由判决患方败诉，则建议患方上诉，上诉再败诉，则申请再审或抗诉。我当年对经办法官裹小脚判案的作风有一定看法，但今日看了媒体报道，我不得不佩服经办法官适用过错推定的勇气，不得不敬佩西山法院开庭开到晚上九点的工作作风。小林一家在医院12年的马拉松式治疗后，又遭遇一波三折的马拉松式审判，我不得不感叹，在医疗损害案件鉴定二元化、裁判思维冲突的今天，患方医疗维权难，难于上青天!备注：在两级法院裁判思维冲突之时，作为参与过一审审理的律师，对媒体报道遗漏的关键案情有补充之义务，笔者观点虽与中院有一定冲突，但也庆幸在法院系统高墙之内仍有一批法理应用苟同之士，是律师之庆幸，亦是医疗审判活动之福音。以上观点仅代表笔者所扮演律师角色之法律人法理观点，并无影响判决走向之意，若有法律职业人员无论是法官还是律师赞同笔者观点纯属巧合，不胜荣幸。
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