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该案中的“工程余款”应如何认定
【基本案情】2002 年4月6日，徐某与程某签订了1份工程施工合同，将其为胡某承建的住宅楼，以包工包料的方式发包给程某，工程总造价为12万元，双方并对施工期限以及付款方式等进行了约定。2002年4月10日，胡某与大丰市诚信建筑安装工程公司的徐某签订了建房协议，协议约定：由徐某为胡某承建住宅楼1幢，建筑面积为 140m2，包工包料，总造价为12万元。付款方式：从开工之日起至主体结束，预付9万元，余款待后。开工时间从2002年4月10日至2002年7月20日，共 100个晴天。协议订立后，程某于2002年4月中旬开始动工建设。在施工过程中，程某从徐某处付得工程款3万元。2002年7月初，因徐某去向不明，程某付不到工程款停工。2002年7月12日，胡某与程某签订了1份协议。协议载明：“胡原承包给徐某，徐某转包给程某，现徐某去向不明，致工程停工。双方商定自即日起至竣工，胡付给程4.5万元(分三期付完，7月15日付2万元，7月30日付2万元，余0.5万元在竣工时付清);由程及时组织施工，并负责工程质量;竣工后，如徐某不出现，在年底前，由胡与程结清工程余款。”嗣后，程某继续施工建设，2002年8月底主体工程竣工，期间从2002年6月9日至2002年8月19日程某从胡某处付得工程款43500元，加上胡某垫支的材料款7730元，程某实际已付得工程款81230元。2003年1月22 日，胡某的两个儿子搬进新建房屋中居住。嗣后，因徐某仍不知去向，程某向胡某索款无果，遂于2003年3月21日向法院提起诉讼。【对“工程余款”存在二种分歧意见】一种意见认为，被告胡某将四上四下住宅楼发包给具备相应资质条件的程某承包建设，故原、被告的工程施工协议合法有效。被告的两个儿子已搬进居住，视为工程已竣工。协议双方约定：“如竣工徐某不出现，由胡永林与原告程某结清工程余款。”现原告程某已取得工程款81230元，尚余工程款38770元，原告未付取。且徐某在工程竣工后仍未出现，故按约被告胡某应向原告程某支付工程余款38770元。被告胡某辩称已付给徐某6.3万元，因徐某未到庭证实，且原告程某也未认可，故对该辩称理由，应不予采信。另一种意见认为，认定原告程某从徐某处付得工程款3万元及依总造价12万元结算工程的依据不足。理由是：原审原告程某主张只收到徐某建房款3万元人民币，应负有举证责任。徐某下落不明，无法对质，且胡某不认可;原审原告程某与原审被告胡某在2002年7月12日签订的《协议书》上第3条“竣工后，如徐某仍不出现，在年底前，甲方负责和乙方结清工程余款”，如果当时程某言明只收到徐某3万元人民币，而事实上胡某实际支付徐某建房款6.3万元，还要再支付9万元人民币与程某签订续建合同是不现实的。胡某主张工程总造价12万元人民币在支付6.3万元和4.5万元之后的余款是客观真实的。【评析意见】上述二种意见，笔者同意第一种意见。本案主要是对原审原告程某与原审被告胡某在2002年7月12日签订的《协议书》上第3条“竣工后，如徐某仍不出现，在年底前，甲方负责和乙方结清工程余款”的理解问题。从字面上理解，既是甲方负责和乙方结清工程余款,则甲方原审被告胡某有义务向乙方原审原告程某说明工程余款的数额，对原审原告程某收取徐某工程款的数额原审被告胡某负有举证责任,第二种意见认为原审原告程某对此负有举证责任缺乏依据。抗诉理由中“原审原告程某和徐某签订的《工程施工合同书》与原审被告胡某和徐某签订的建房协议约定的付款方式及数额是同步进行的;事实上原审被告胡某支付徐某建房款6.3万元，还要再支付9万元人民币与原审原告程某签订续建合同是不现实的”系推理，不能作为认定事实的依据。
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