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员工遭遇逆向劳务派遣 工作年限被判连续计算
【案情简介】2007年1月李某到中国某通信有限公司郑州市分公司(以下简称：某通信公司)上班，任客户经理一职。2007年11月在某通信公司的安排下李某与河南某人力资源管理有限公司(以下简称：某人力公司)签订劳动合同，2011年6月1日在与某人力公司劳动合同未到期的情况下，某通信公司为方便管理，又让李某与某人力公司解除劳动合同，同时与河南某信息技术有限公司(以下简称：某信息公司)签订劳动合同，终止时间为2013年12月31日。2012年2月由于某通信公司不在为李某及其同事提供办公场所和业务支撑，李某等人开始待岗，在此期间，她们一直在与某通信公司的领导沟通安排工作。2012年8月份李某发现某信息公司已停交其社会保险，遂向郑州市劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁。申请劳动仲裁后，郑州市劳动人事争议仲裁委员会于2012年12月4日裁决某信息公司支付李某2012年6、7月份工资1488元，违法解除劳动合同赔偿金5403元。李某不服仲裁裁决，向郑州市金水区人民法院提起诉讼，后法院判决某信息公司支付李某2012年6、7月份工资1488元，违法解除劳动合同赔偿金4762.5元。由于劳动仲裁和一审判决都只计算了李某在某信息公司的工作年限，李某不服，向郑州市中级人民法院提起上诉，后二审法院依法改判某信息公司支付李某2012年6、7月份工资1488元，违法解除劳动合同赔偿金21971.4元。【争议焦点】本案争议焦点有两个：一是李某在三个公司的工作年限能否连续计算，因为本案中李某的工作年限将直接影响赔偿金的数额。二是某通信公司与两家劳务派遣公司是劳务派遣用工还是业务外包关系，如果是劳务派遣用工要承担连带责任，如果是业务外包将不用承担责任。【办案经过】一、劳动仲裁：本案当事人李某于2012年9月10日向工作站申请法律援助，援助律师受理案件后，经过仔细研究发现，本案中李某的劳动关系存在三个阶段，即2007年1月至2007年10月31日期间，其与某通信公司存在事实劳动关系;2007年11月至2011年5月31日，其与某人力公司签订劳动合同;2011年6月1日与某信息公司签订劳动合同，到期时间为2013年12月31日。由于某信息公司于2012年7月31日停交了李某的社会保险，援助律师认为认定某信息公司违法解除劳动合同应该没有问题，但李某与某信息公司的劳动关系只存续一年多时间，就算是认定某信息公司违法解除劳动合同，李某也只能依法得到3个月月工资标准的赔偿金。如果认定李某的工作年限自2007年1月开始就能得到12个月月工资标准的赔偿金。2012年11月12日郑州市劳动人事争议仲裁委员会进行了开庭审理，鉴于本案中李某工作年限的重要性，援助律师着重就李某的工作年限应当连续计算发表了代理意见。援助律师指出李某是在与某通信公司存在事实劳动关系的情况下，被安排与劳务派遣公司签订劳动合同，后又逆向派遣至某通信公司，根据《劳动合同法实施条例》第十条规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。被申请人某通信公司辩称：申请人与我公司不存在劳动关系，双方也从未建立劳动关系，申请人的仲裁请求没有事实和法律依据，不应支持。并向仲裁庭出示了与某人力公司、某信息公司签订的《业务外包协议》。被申请人某信息公司辩称：申请人与我公司自2011年6月1日建立劳动关系。双方劳动关系解除是因为申请人从2012年1月1日起长期旷工，拒不上班，严重违反劳动纪律，我公司不应支付申请人任何经济补偿金。我公司不拖欠申请人任何工资、费用，请求仲裁庭驳回申请人对我公司的仲裁请求。被申请人某人力公司辩称：申请人自2011年6月1日与我公司解除劳动合同。按照规定，自申请人知道或者应当知道其权利受到侵害之日起1年内提起劳动争议仲裁。申请人提起仲裁的时间是2012年9月，其请求事项已超过时效，应当驳回申请人对我公司的仲裁请求。2012年12月4日，郑州市劳动人事争议仲裁委员会做出裁决，裁决某信息公司支付李某2012年6、7月份工资1488元，违法解除劳动合同赔偿金5403元。二、一审阶段：由于仲裁裁决没有将李某的工作年限进行连续计算，李某不服劳动仲裁裁决，于2012年12月13日向郑州市金水区人民法院提起诉讼。2013年1月29日郑州市金水区人民法院进行了开庭审理，援助律师再次针对李某的工作年限是否应当连续计算进行了重点阐述，指出李某是先到某通信公司上班，是在某通信公司的安排下才与某人力公司签订的劳动合同，也是在某通信公司的要求下与某人力公司解除劳动合同，又与某信息公司签订的劳动合同，自己一直在某通信公司上班，既没有必要与劳务派遣公司签订劳动合同，也不符合生活常理。根据《劳动合同法实施条例》第十条和最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)第五条的规定，李某是因非本人原因由原用人单位被安排到新用人单位工作，由于原用人单位解除劳动合同没有支付经济补偿金，李某的工作年限应当连续计算。三名被告的代理人在庭审中发表了与劳动仲裁阶段基本相同的观点，全部要求驳回原告的诉讼请求。郑州市金水区人民法院认为：原告提供的《上海浦东发展银行有限公司个人凭证项下指定活期账户历史交易明细清单》，不显示被告某通信公司向原告支付的是工资，无法确认原告与被告某通信公司之间存在劳动关系。2007年10月28日，原告与被告某人力公司签订劳动合同，双方建立劳动关系。2011年6月1日，双方解除劳动合同，同日，原告与某信息公司签订劳动合同，与某信息公司之间建立劳动关系。某信息公司称原告自2012年1月不到岗，存在旷工行为，被告某通信公司称原告自2012年1月1日起不再上班，是因为公司内部业务调整，不再需要原告这一批业务外包工。故某信息公司称原告存在旷工，证据不足，某信息公司以原告旷工为由解除劳动合同，属于违法解除劳动合同，应当向原告支付违法解除劳动合同赔偿金。结合原告与某信息公司的诉辩，应认定某信息公司与原告于2012年7月底解除劳动合同。原告2011年8月至2012年7月的平均工资为1587.5元【(618.6+2499.7+3627.95+4367.94+992×8)/12】。某信息公司应向原告支付的违法解除劳动合同赔偿金应为4762.5元(1587.5×1.5×2)。原告称某信息公司应补发其2012年6月份工资496元，补发7月份工资992元，某信息公司作为用人单位未就工资数额及工资是否已经发放举出证据，原告的该诉讼请求，本院予以支持。2013年3月8日郑州市金水区人民法院判决：被告某信息公司支付原告李某2012年6月、7月工资1488元，支付违法解除劳动合同赔偿金4762.5元。三、二审阶段：一审判决后，李某和某信息公司均不服一审判决，分别向郑州市中级人民法院提起上诉，援助律师在上诉状中就以下几方面进行了详细论述：一、上诉人的工作年限应当连续计算。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第五条及《劳动合同法实施条例》第十条规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。本案中上诉人自2007年1月至2012年7月31日一直在被告某通信公司上班，工作场所、工作岗位一直都未变更。上诉人在一审中提供了与某通信公司副总的录音及证人证言来证明上诉人是在被上诉人某通信公司的安排下与另外二被上诉人签订劳动合同，一审法院对上诉人提供的录音证据予以采信，但却不连续计算工作年限，明显与事实不符，自相矛盾。二、一审判决中赔偿金月工资标准计算错误根据上诉人在一审中提供的工资打卡记录(证据3：中国银行明细单)，上面明确显示上诉人2011年8月至2012年7月的工资分别为：618.6元、2499.7元、3627.95元、4367.94元、1650.79元、1784.56元、1524.63元、1523.07元、1398.21元、2012年5月工资发现金1620元，2012年6月份领部分现金914元，欠496元，2012年7月份领现金616元，欠992元。一审法院对上诉人提供的证据3予以采信，却将上诉人2011年12月至2012年7月份之间的工资都按992元计算明显错误。三、被上诉人之间应当承担连带责任《劳动合同法》第九十二条规定，劳务派遣单位违反本法规定的，由劳动行政部门和其他有关主管部门责令改正;情节严重的，以每人一千元以上五千元以下的标准处以罚款，并由工商行政管理部门吊销营业执照;给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。《劳动合同法实施条例》第三十五条规定用工单位违反劳动合同法和本条例有关劳务派遣规定的，由劳动行政部门和其他有关主管部门责令改正;情节严重的，以每位被派遣劳动者1000元以上5000元以下的标准处以罚款;给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位和用工单位承担连带赔偿责任。上诉人于2007年1月起应聘到某通信公司，某通信公司本应履行用人单位义务，按照法律规定与上诉人签订劳动合同，但某通信公司却故意逃避法律责任，违反劳动合同法第66条在临时性、辅助性、替代性工作岗位实施劳务派遣的规定，采用逆向派遣的方式，找来两家劳务派遣公司，让上诉人与其签订劳动合同。某信息公司未按照劳动合同法的规定与用工单位即某通信公司签订劳务派遣协议，与上诉人签订的劳动合同也未载明劳动者的用工单位及派遣期限、工作岗位等。与上诉人签订书面劳动合同却不严格履行合同义务，在劳动合同未到期的情况下停交社会保险，非法解除与上诉人的劳动关系，且拒绝支付上诉人2012年6月、7月份工资，损害了上诉人的利益。2013年7月16日郑州市中级人民法院进行开庭审理，援助律师仍围绕工作年限的问题进行了详细论述，并在庭后及时提交了详尽的代理词。由于该案牵扯到人数众多，且劳动关系复杂，承办法官在合议庭合议后仍不能做出决定，后案件上报到法院审判委员会集体讨论，最终于2013年11月18日做出终审判决。【判决结果】郑州市中级人民法院认为：一、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，上诉人李某与上诉人某信息公司于2011年6月1日签订劳动合同，合同期为2011年6月1日至2013年12月31日，合同签订后，上诉人某信息公司每月向上诉人李某发放工资，2012年7月31日上诉人某信息公司为上诉人李某办理失业保险金申领手续，上诉人李某与上诉人某信息公司之间存在劳动关系。作为用人单位，上诉人某信息公司应当对解除与上诉人李某之间的劳动关系的合法性承担举证责任，对此，上诉人某信息公司在一、二审程序中均未提交有效证据予以证明，故上诉人某信息公司称其与上诉人李某之间不存在劳动关系且不应支付违法解除劳动合同赔偿金，理由不能成立，本院不予采纳。二、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第五条规定，劳动者非本因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。上诉人李某自2007年1月起，一直在被上诉人某通信公司的经营地点工作，期间虽先后与被上诉人某人力公司、上诉人某信息公司签订劳动合同，但并非其本人原因所致，且被上诉人某人力公司与上诉人李某解除劳动合同时，并未支付经济补偿金，故上诉人李某主张工作年限连续计算，理由成立，本院予以支持，上诉人李某工作年限自2007年1月超，计算至2012年7月，共计5年7个月。三、上诉人李某在一审中提交的中国银行明细单显示，其2011年8月至2012年4月的工资分别为618.6元、2499.7元、3627.95元、4367.94元、1650.79元、1784.56元、1524.63元、1523.07元、1398.21元，上诉人李某与上诉人某信息公司签订的劳动合同约定，上诉人李某执行基薪加绩效的工资制度，上诉人李某的基础薪酬为992元，上诉人李某主张上诉人某信息公司应补发其2012年6月工资496元、7月份工资992元，上诉人某信息公司在一、二审中均未提交证据证明上诉人李某工资的具体数额及其已向上诉人李某足额发放工资，依法应承担不利后果，故本院认定上诉人李某与上诉某信息公司解除劳动关系前十二个月的平均工资，即2011年8月至2012年7月平均工资为1830.95元【(618.6+2499.7+3627.95+4367.94+1650.79+1784.56+1524.63+1523.07+1398.21+992×3)/12】，上诉人某信息公司应当向上诉人李某支付违法解除劳动合同赔偿金21971.4元(1830.95×6×2)。四、被上诉人某通信公司与上诉人某信息公司及被上诉人某人力公司签订的业务外包协议约定，外包所需人员由上诉人某信息公司及被上诉人某人力公司统一招用、培训、建立劳动关系并进行人事管理，上诉人李某与被上诉人某人力公司的劳动合同于2011年6月1日协议解除，上诉人李某称被上诉人某通信公司与上诉人某信息公司及被上诉人某人力公司系劳务派遣关系，被上诉人某通信公司及被上诉人某人力公司应承担连带责任，证据不足，该上诉理由不能成立，本院不予采纳。综上，上诉人李某的上诉理由部分成立，对其上诉请求合理部分，本院予以支持，上诉人某信息公司的上诉理由均不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，部分处理不当，依法应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：一、撤销郑州市金水区人民法院(2012)金民一初字第4490号民事判决书;二、上诉人某信息公司支付上诉人李某2012年6、7月份工资1488元，违法解除劳动合同赔偿金21971.4元。【律师手记】本案中李某最初应聘到某通信公司，尽管双方没有签订书面劳动合同，但已形成事实劳动关系。为了规避2008年1月1日即将实施的《劳动合同法》，转嫁用工风险，某通信公司安排李某与从事劳务派遣的某人力公司签订劳动合同，李某作为某人力公司的员工仍在某通信公司的营业厅上班。2011年6月为了方便管理又让李某与某信息公司签订劳动合同，李某的工作岗位及工作地点自始至终没有变化，但某通信公司却从原来的用人单位转变成实际上的用工单位，这种用工方式完全符合劳务派遣的用工形式，并且是一种逆向劳务派遣。通过援助律师的努力，本案中的核心问题工作年限得以连续计算，充分维护了劳动者的权益。但援助律师认为某通信公司虽然与两家劳务派遣公司签订了业务外包协议，其实质仍然是劳务派遣用工的观点没有得到二审法官的采纳，尽管是不是劳务派遣对结果的影响不大，但仍觉得有一点遗憾。好在2014年3月1日实施的《劳务派遣暂行规定》已注意到这一现象，在第二十七条明确规定，用人单位以承揽、外包等名义，按劳务派遣用工形式使用劳动者的，按照本规定处理。上述条文的规定，已经充分说明援助律师代理意见的正确性，也必将进一步规范企业的用工方式。
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