0571-22931819
标签：
提供劳务者受害责任纠纷 代理词
代 理 词尊敬的审判长、审判员、人民陪审员：四川易通律师事务所指派我们作为罗某的代理人，参与本案诉讼。结合庭审情况，依据事实与法律，针对本案的争议焦点，现发表如下代理意见，供法院参考。一、原被告之间的法律关系。首先，罗某等工人与卢某新是雇佣关系。各方对被告刘某超向法庭提交的《合同书》的真实性均不持异议。《合同书》清楚地反映出是由甲方(被告卢某新)提供机器设备和劳动工具，这与承揽合同有质的区别，双方的合同标的不是交付定作物，而是提供劳务。这份《合同书》证明了罗某、刘某超等工人与被告卢某新形成了雇佣关系。而且《合同书》第二条，关于工伤赔偿，并不是要求刘某超个人来承担三千元以下的工伤责任，而且由所有的工人来承担三千元以下的工伤责任，三千元以上明确了都是雇主承担。这也充分说明了，这份合同是刘某超代表工人们来签的。在这份合同中，刘某超个人没有承担任何超出其他工人的义务，他也没有获得比其他工人更多的权利。而且他对8元每平方和12元每平方的结算方式也作出了合理的解释，这个情况在建筑行业中是很正常的现象。因此，原告罗某等人实际上是为卢某新提供劳务，卢某新是罗某等工人提供劳务的真正受益人，因此罗某与卢某新之间是雇佣关系。其次，卢某新与汉中路桥公司是违法分包关系。从该《承揽安装合同》序言及合同第一条可以得知，卢某新从汉中路桥公司处“承揽”的实际上是一个“边坡防护工程”，而卢某新也在第一次开庭时也当庭承认其没有相应的安装资质。认定合同到底是承揽合同还是分包合同，不能仅仅从合同的名称来判断，而应当根据合同的实际内容来判断。因此，我们认为这份合同虽然名为承揽安装合同，实际上是路桥公司将该边坡防护工程非法分包给不具备资质的卢某新。根据《中华人民共和国安全生产法》第四十一条：“生产经营单位不得将生产经营项目、场所、设备发包或者出租给不具备安全生产条件或者相应资质的单位或者个人”和《公路工程施工分包管理办法》(交公路发【2011】685号)第十七条：“禁止违法分包公路工程。有下列情形之一的，属于违法分包：……(二)承包人将工程分包给不具备相应资格的企业或者个人的;……”，以及《合同法》第五十二条：“有下列情形之一的，合同无效：……(五)违反法律、行政法规的强制性规定。”等规定，该《承揽安装合同》严重违反了上述法律规定，应当认定为无效。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。……雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”以及根据《中华人民共和国安全生产法》第八十六条：“生产经营单位将生产经营项目、场所、设备发包或者出租给不具备安全生产条件或者相应资质的单位或者个人的，责令限期改正，没收违法所得;……导致发生生产安全事故给他人造成损害的，与承包方、承租方承担连带赔偿责任。”之规定，我们认为，由于卢某新无相应的安装施工资质，因此，被告路桥公司和卢某新应当对原告的各项损失承担连带赔偿责任。此外，根据《建设工程安全生产管理条例》第二十四条的规定：“建设工程实行施工总承包的，由总承包单位对施工现场的安全生产负总责。总承包单位应当自行完成建设工程主体结构的施工。总承包单位依法将建设工程分包给其他单位的，分包合同中应当明确各自的安全生产方面的权利、义务。总承包单位和分包单位对分包工程的安全生产承担连带责任。”也就是说，即使这个分包合法，被告路桥公司和卢某新也应当对罗某承担连带赔偿责任。再次，罗某与刘某超是工友关系。刘某超只是召集人，并不是包工头，他与罗某之间并不存在雇佣关系。不过代理人提请法庭注意的是：刘某超在罗某发生事故的时候虽然不在现场，但是其是事发后第一时间接到通知赶到现场的人，因此其对事发时的情况应该是非常清楚的，也是客观全面的。而且，刘某超是法院依职权追加的被告，其法律地位并不是证人，因此，刘某超在庭上发言并不是证人证言，而是当事人陈述。二、关于各方的过错。首先，作为发包方路桥公司来说，应当给承包方卢某新提供一个安全生产的环境，由于其在拓宽道路时未对边坡上的危石进行清除，未尽到应尽的安全保障义务，才导致飞石击中原告罗某并最终酿成惨局。从这个角度讲，路桥公司是存在严重过错的。其次，卢某新未对工人提供安全生产设备，是造成事故的主要原因。事故现场法院去看过，我们也去看过，事发地坡度是接近90的直角，只是采用普通挂钩式的安全带是根本无法保障工人安全的。而且正是由于被告卢某新为工人配备的安全绳及安全带上未配置攀登自锁器，才导致罗某被飞石击中受伤后坠落，加重了罗某的损伤。因此，卢某新应当对本次事故承担主要责任。最后，作为原告罗某，他是在在向上攀爬的过程中，被山上滚落的飞石打中头部受伤并从高处坠落，这一点各方均无异议。事发时，罗某既系了安全绳，也戴了安全帽，他因在向上攀爬的过程中必须移动，由于单位没有为其配置攀登自锁器，他只能将安全绳和安全带解开才能向上攀爬，如果打上死扣就无法移动。正是由于路桥公司未及时清除边坡上的危石和卢某新没有为工人配置攀登自锁器才导致本次事故的发生。这是法院调查和原被告一致认可的事实。因此，罗某没有任何过错。原一审判决罗某承担20%的责任是明显错误的，而且在人身损害司法解释中，并没有规定这种情况下雇员应当承担责任，在各个法院的司法实践中，除非雇员存在重大过错，否则也是不会判决雇员承担责任的。三、罗某的护理人数应当是两人护理。在第一次的司法鉴定结论中，明确了罗某需要两人护理，长期护理，至少二十年。而且医院的出院医嘱上也明确了需要两人护理(原告提交的证据第34页)。从伤情来看，罗某是颈椎骨折造成的高位截瘫，一级伤残，大小便失禁，一个人护理是根本不行的。因此，从司法鉴定和出院医嘱以及本次法院到罗某家里实地调查的实际状况，罗某主张两个护理人员完全是合情、合理、合法的。四、罗某的赔偿标准应当按照城镇居民标准计算。最高人民法院[(2005)民一他字第25号]规定，在城镇务工一年以上，主要收入来源于在城镇务工的收入。罗某是从2004年就外出务工，这一点法院也是进行了调查，各方对此均不持异议。也就是说罗某是长期在外务工。至于经常居住地，需要根据具体情况来分析。比如驾驶员，长年在外跑运输，全国各地到处跑，你能说他没在外务工满一年么?因此，我们认为判断一个人是否长期在外务工，需要结合其工作性质来确定，辩证地来进行分析。罗某作为长年在外务工的农民工，长年南征北战，哪有活路就去哪做，先是在广州联顺物流开车送货工作了三年多，尔后又辗转来到成都、重庆、天津、镇巴等地安装防护网，你能说他不是长年在外务工?原审过程中，为了证明上诉人罗某在城镇生活居住了一年以上，原告方提交了以下证据：1、上诉人罗某从2009年4月起就外出到广州务工，这一点当地村委会及乡政府也出具了相关证明(证据84、85页《外出务工证明》和《家庭困难证明》);2、2010年4月6日，罗某在广州海珠区办理了中国银行的存折和储蓄卡(证据90页);3、在2010年6月9日，罗某还在广州办理了《广东省居住证》，有效期至2012年6月9日(证据86页);4、2011年6月24日，罗某在广州领取了《机动车驾驶证》(证据91页);5、2010年4月至2012年7月在广州联顺物流当搬运工(证据第92页);6、在广州打工主要是开三轮车送货，与老乡陈顺付一起干了三年多(证据《律师调查笔录》第10页、第88页)。7、证人邱勇证明罗某2012年8月份与其一起在天津做网子，也是刘某超喊去了，随后天津做完了，刘某超又把他们喊到了镇巴县。8、本次开庭，我们又补充了广州联顺运输服务有限公司出具的“证明”和被告刘某超书写的“情况说明”等证据，进一步印证了罗某持续在广州和天津等地务工的事实。我们认为，以上证据已经形成证据锁链，能够互相印证，足以证明上诉人罗某长期在外务工，其在城镇生活居住满一年以上，其收入主要来源于城镇，且其女儿罗嘉敏长期随父母在一起生活，根据《最高人民法院对云南省高院的复函》[(2005)民一他字第25号]，罗某的各项损失应当按照城镇标准进行计算。原审判决按照农村标准计算原告的各项损失，既不符合原告长期在外务工、经济收入来源于城镇打工的客观实际，又不符合公平正义的法制社会原则，且违反相关法律规定，特提请合议庭注意。五、原告精神损害抚慰金的诉讼请求应当得到支持。精神损害抚慰金指受害人或者死者近亲属因受害人的生命权、健康权、名誉权、人格自由权等人格权利益遭受不法侵害，而导致其遭受肉体和精神上的痛苦，依法要求侵害人赔偿的精神抚慰费用。原审判决认定罗某不属于非法侵害严重错误。如果罗某是自已在家玩耍时受的伤，那么我们认可不属于非法侵害。但是本案中罗某是在工作时被山顶滚落的飞石击中而受到的严重伤害，两被告路桥公司和卢某新对事故的发生均负有不可推卸的责任。卢某新虽然为这批农民工提供了安全绳和安全带，但并未对这些非专业出身的农民工进行安全培训，更没有在安全绳或安全带上配置攀登自锁器。作为雇主，首先卢某新提供的劳动保护就不合法，而且也没有做工程的资质。其次，路桥公司在拓宽道路时未对边坡上的危石进行清除，未能给罗某等工人提供安全的工作环境，没有尽到应尽的安全保障义务。而且，路桥公司将公路边坡防护工程分包给没有施工资质和没有安全生产条件的卢某新，也是造成此次事故的重要原因。二被告的行为均违反了《中华人民共和国安全生产法》和《中华人民共和国侵权责任法》的相关规定。原告认为，正是由于二被告的违法行为，造成了此次事故的发生。给原告罗某造成了一级伤残的严重后果，导致罗某经常产生自杀的念头，这几乎毁了罗某的整个家庭。因此，原告要求二被告赔偿精神损害抚慰金的请求合情合理合法，请求法院予以支持。六、罗某应当适用受诉法院2014年度城镇居民标准计算各项赔偿费用。根据最高人民法院《关于人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第25条、第34条、第35条的规定，原告的赔偿标准应当适用陕西省人民法院2014年度城镇居民标准计算各项赔偿费用。七、发包方应当为原告购买意外伤害保险。根据《建设工程安全生产管理条例》第38条： “施工单位应当为施工现场从事危险作业的人员办理意外伤害保险。意外伤害保险费由施工单位支付。实行施工总承包的，由总承包单位支付意外伤害保险费。意外伤害保险期限自建设工程开工之日起至竣工验收合格止。”之规定，被告路桥公司与卢某新应当为罗某购买意外伤害保险。路桥公司称罗某不是其职工，不应当购买意外伤害保险的理由是不能成立的。此致镇巴县人民法院四川易通律师事务所律师：黄建军 李廉朴二〇一四年六月二日
声明：本站原创文章所有权归无忧保所有，转载务必注明来源；
转载文章仅代表原作者观点，不代表本站立场；如有侵权、违规，请联系qq：1070491083。
