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标签： 劳动关系
为摔伤建筑工人维权，顺利确定劳动关系
建筑工人罗某于2010年10月2日经工友介绍进入**五建公司**花园项目工地从事木工装模工作的，期间工资为150元/天，工资每天固定结算一次，每天定时上下班。同年10月13日下午5时，罗某在工地楼30层制模时，由于30层洞口无防护措施，导致其从30层骤然坠至21层，造成5级伤残，光前期医疗费就花费了12万元左，后期又花费了4万元。事故发生之后，用工单位**五建公司以各种理由拒绝为罗某做工伤认定，坚持只愿意按人身损害(基于雇佣关系)来进行赔偿，鉴于罗某没有与**五建公司签订书面的劳动合同，**五建公司也没有为罗某购买工伤保险，加之**五建公司在本案中违法炮制了一份与自然人谢某签订的《劳务分包协议》，致使本案罗某与**五建公司的事实劳动关系的确定变得朴素迷离，劳动局便以此为由要求罗某先去确认与**五建公司的事实劳动关系，再来申请工伤认定。本案，在一审仲裁过程中，衡阳市劳动仲裁委依法确认罗某与**五建公司存在事实劳动关系，被申诉人**五建公司不服向衡阳市xx区法院提起民事诉讼，在一审过程中，因各种因素的影响，一审法院违法采信了**五建与自然人谢某签订的无效的《劳务分包协议》，认为罗某与**五建公司不存在事实劳动关系，罗某只与谢某存在雇佣关系。何云恒律师于2012年5月1日接受了罗某的委托，依法参与二审所有的诉讼活动，本案已于2012年6月13日二审开庭完毕，事后法官基本采纳了何云恒律师的观点，认为罗某的情形应当属于工伤，但考虑到另行提起工伤赔偿程序非常复杂繁琐，法官建议双方在确认劳动关系之诉中进行调解，现**五建公司也表示接受法官的调解，相关赔偿数额相信会在一审调解的基础在增加7万元左右。以下何云恒律师在代理本案二审时所写的代理词，仅供参考，敬请指正!罗某与某集团公司、**五建公司劳动争议一案二审代理词尊敬的审判长、审判员：湖南省**第五建筑工程有限公司(以下简称**五建公司)诉罗某、某房地产集团有限公司(下简称某集团公司)劳动争议纠纷一案，受上诉人罗某委托，由我们担任他在本案二审中的委托代理人，依法参与本案的相关诉讼活动。本代理人除了保留庭上所发表的代理意见外，现针对庭审中双方争议的焦点问题做如下陈述：一、**五建公司实际上一直是把**花园项目的劳务作业部分违法分包给了某集团公司，而不是谢某，更不可能是张某。1、谢某、张某作为自然人依法不可能成为房屋建筑施工工程中劳务作业部分的承包人，而谢某之所以在2010年9月之前会成为名义上的木工劳务作业的承包人，其实际上是**五建公司与某集团公司企图以这种非法形式达到推卸工伤事故责任目的的工具。依据原建设部《房屋建筑和市政基础设施施工分包管理办法》第四条“本办法所称施工分包，是指建筑业企业将其所承包的房屋建筑和市政基础设施工程中的专业工程或者劳务作业发包给其他建筑业企业完成的活动”以及第八条“分包工程承包人必须具有相应的资质，并在其资质等级许可的范围内承揽业务。严禁个人承揽分包工程业务。”及相关规定可知，个人根本没有房屋建筑工程中劳务作业承包人的资格，故谢某与张某依法不可能成为本案中**花园建设项目施工工程中的劳务作业的承包人，谢某与**五建公司**花园项目部签订的《建设工程分项承包协议》(对其真实性尚保留异议)也因违法了《建筑法》第二十九条及《房屋建筑和市政基础设施施工分包管理办法》第八条有关禁止性规定而归于无效。2、谢某在2009年10月15日与**五建公司**花园项目部签订了无效的《建设工程分项承包协议》之后，直到其2010年9月退出，谢某没有找**五建公司结算过一分钱“承包工程款”，却一直在找某集团公司财务室结算工资和做总结算(详见一审第二次开庭笔录第6页、第7页前8行)，而且根据谢某在一审庭审中的陈述，当其在2010年9月欲退出时，还需通过面议征得某集团公司董事长王成良的同意。上述事实就充分说明，在2009年10月15日-2010年9月期间，**五建公司实际上是把**花园项目施工工程中的劳务作业违法分包了某集团公司，而不是谢某，谢某实际上只是某集团公司控制的、负责召集组织农民工劳动的一名普通民工，也是其用来推卸工伤事故责任的工具。3、根据谢某、张某在一审庭审中的陈述(详见一审第二次开庭笔录第3页最后三行及第4-6页)，谢某在2010年9月退出之后(而上诉人罗某2010年10月2日才来**花园项目工地工作，故谢某与罗某不存在任何事实上与法律上的关系)，由于当时某公司称屋面工程还未完成，再找人不好做，于是谢某把张某推荐给了某集团公司，由张某接替其位置(但结算仍挂在谢某的名义上)，在某集团公司的安排下继续组织农民工作业，张某的工资和本案上诉人罗某、证人祝某等其他工友一样均为150天/天，每天结算一次，只是其他工友的工资需要由张某负责先从某集团公司财务室统一领取，然后由其逐个派发。在上诉人罗某于2010年10月13日发生工伤事故之后，某集团公司曾多次派员到医院，共支付了罗某医疗费90500元、生活费2000元。以上事实充分说明，在2010年9月谢某退出了违法的、名义上的劳务承包关系之后，**五建公司实际上仍然是把**花园项目施工工程中的劳务作业违法分包给了某集团公司在做，而根本不可能是张某。综合1、2、3所述可知，**五建公司与某集团公司为了规避国家法律法规关于要为建筑行业农民工缴纳工伤保险的强制性要求，同时也为了推卸存在于建筑行业高频率、高风险的工伤事故责任，**五建公司违法把**花园项目施工工程中的劳务作业分包给了没有相应劳务承包资质的某集团公司，某集团公司为了掩人耳目，又利用其聘请来的工人谢某与**五建公司**花园项目部违法炮制了所谓的《建设工程分项承包协议》，实际上某集团公司一直都是**花园项目施工工程中的劳务作业的违法承包人，谢某与张某也都是由其控制的普通民工，上诉人罗某不可能与谢某、张某存在所谓的雇佣关系。代理人认为，**五建公司与某集团公司的行为不仅严重违反了《建筑法》第二十九条及《房屋建筑和市政基础设施施工分包管理办法》第八条相关法律法规的禁止性规定，更是严重损害了广大建筑行业农民工的合法权益，与湖南省劳动和社会保障厅、湖南省建设厅2007年下发的《关于做好建筑施工企业农民工参加工伤保险有关工作的通知》文件精神背道而驰，故代理人恳请人民法院能够在查明本案事实的基础上，对本案当事人之间的法律关系做一个清晰界定，以便揭露那些隐藏在“合法”面纱下的丑恶面孔。二、上诉人罗某与**五建公司存在事实劳动关系。上诉人罗某是2010年10月2日经工友介绍进入**五建公司**花园项目工地从事木工装模工作的，期间工资与本案第三人张某、证人祝某及证人肖某等工友一样均为150元/天，工资每天固定结算一次，每天定时上下班。同年10月13日下午5时，上诉人罗某在工地楼30层制模时，由于30层洞口无防护措施，导致其从30层骤然坠至21层，造成5级伤残，光前期医疗费就花费了12万元左右。结合劳动和社会保障部2005年5月25日下发的《关于确定劳动关系有关事项的通知》(劳社部发[2005]12号)第一条、第四条之规定，代理人认为，上诉人罗某与**五建公司已经形成事实劳动关系，主要理由如下：1，从主体上来看，上诉人罗某完全属于《劳动法》意义上的劳动者，而被上诉人**五建公司作为某集团公司开发的**花园建设项目的施工总承包单位，**花园项目施工工程中的劳务作业部分(含木工作业)理所当然属于其业务组成部分，故被上诉人**五建公司是上诉人罗某的适格用工主体。虽然，**五建公司在一审中极力辩称，其已经将劳务作业部分分包了自然人谢某，但由前文分析可知，谢某作为个人依法不可能成为本案中**花园建设项目施工工程中的劳务作业的承包人，实际的违法承包人一直都是某集团公司，谢某与张某作为普通民工，实际都只是**五建公司和某集团公司用来规避工伤保险法律法规和企图推卸工伤事故赔偿责任的工具，由于谢某、某集团公司均没有房屋建筑木工劳务作业承包资质，依据劳动和社会保障部《关于确定劳动关系有关事项的通知》第四条“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。"之规定可知，在本案中，应当由**五建公司承担用工主体责任。2，从用工方式来看，上诉人罗某在被上诉人**五建公司承包的**花园项目工地从事木工装模工作期间，每天必须定时上下班(上午 7：30-12：00，下午 1：00-5：30)，其工资同本案第三人张某、证人祝某等工友一样均为150元/天，工资每天固定结算一次(以上事实在劳动仲裁、一审中，已由罗某的三位工友出庭作证及第三人张某的法庭陈述证实，**五建公司与某集团公司也予以承认，况且依据老社部《关于确定劳动关系有关事项的通知》第一条之规定，有关工资支付凭证或记录、社会保险费缴纳记录由用工单位举证)。由此可知，上述用工方式已经具备构成劳动关系的本质特征。3，从人身依附性(或行政隶属性)来看，上诉人罗某与被上诉人**五建公司、某集团公司存在着明显的管理与被管理的关系。主要事实与理由有：(1)、上诉人罗某在被上诉人**五建公司承包的**花园建设项目工地上从事木工装模期间，每天必须按照规定的考勤制度按时上下班;2、被上诉人**五建公司**花园项目部和某集团公司**花园工程部每天都派有专门的施工人员在现场监督、指挥及管理罗某、祝某、张某等木工的工作。(详见一审第二次开庭笔录第4页第8-9行，第5页倒数第三行)综上一、二所述可知，在本案中，**五建公司和某集团公司为了规避工伤保险法律法规政策和推卸工伤事故赔偿责任的，**五建公司违法把**花园项目施工工程中的劳务作业分包给了没有相应劳务承包资质的某集团公司，某集团公司为了掩人耳目，又利用其优势地位，让其聘请来的工人谢某与**五建公司**花园项目部炮制了一份无效的《建设工程分项承包协议》，实际上某集团公司一直都是**花园项目施工工程中的劳务作业的违法承包人，谢某与张某也都是由其控制的普通民工，上诉人罗某不可能与谢某、张某存在所谓的雇佣关系。代理人认为，虽然上诉人罗某的工资是从某集团公司领取的，在工作过程中也主要接受某集团公司的监督、指挥及管理，但鉴于某集团公司没有房屋建筑行业木工劳务作业的资质，依据劳动和社会保障部2005年5月25日下发的《关于确定劳动关系有关事项的通知》(劳社部发[2005]12号)第四条之规定，在本案中应由被上诉人**五建公司承担用工主体责任，上诉人罗某与被上诉人存在事实劳动关系。以上就是我们的代理意见，恳请合议庭慎重考虑并予以采纳，谢谢!代理人：年月日
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