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吴大平律师--苏波劳动争议案代理词
代 理 词 尊敬的审判员： 我们接受中铁二局股份公司的委托作为其委托代理人，参与贵院受理的(2008)高新民初字第1642号苏波诉中铁二局股份有限公司劳动争议一案，及贵院受理的(2009)高新民初第197号中铁二局股份公司诉苏波劳动争议一案，审理前我们认真核实相关证据、查找法律依据，通过今天的法庭审理，对本案的事实有了清楚了解，现结合事实和法律发表如下代理意见： 注：因双方互为原被告，为了表述方便，以下直称其名，且中铁二局股份有限公司简称我公司 一、该劳动争议案件已过申诉时效，劳动争议仲裁庭受理该案没有法律依据，请求法院查明事实，依法法驳回其诉讼请求。 (一)苏波应于2005年11月提起仲裁或其他维权行为。苏波在起诉书中诉称“从2005年9月起被我公司无故单方违法停止其工作，并停发工资等待遇”，依据《劳动法》第82条的规定，应于知道其权利受到侵害之日起60日内申请仲裁，而苏波在600日内也没有提起仲裁或其他维权行为。而本案的事实是：2005年7月7日苏波填写请假单，要求请假一个月(2005年7月2日-2005年8月12日)，但我公司领导仅同意请假7天，并且说明了该岗位现在正忙，要求苏波过几天再回家，于是苏波于2005年7月20日离开我公司提供的劳动岗位，但7天之后，苏波没有回到我公司工作。考虑重新招聘培训人员的成本，我公司单方面把假期延至2005年9月20日(假期天数为：当年探亲假30天，往返路程假10天，年休假14天，事假8天)，时间到了2005年9月20日，苏波依然没有回被我公司上班，也没有反馈任何口头(含电话)或书面的信息。至此，苏波没有为我公司提供过任何劳动。我公司提交的证人证言及苏波给我公司的请假条证实了这个事实，在法庭上，当事人的代理律师蒋波也承认2005年9月就没有给我公司提供过任何劳动。 依据我国劳动法律法规的规定，劳动争议案件应先裁后审，苏波已经超出了提起仲裁的时效，应当依法驳回其仲裁的情况下，劳动争议仲裁庭尽管受理并作出裁判，请求法院在查明上述已过申请仲裁的时效的事实后，驳回其诉讼请求。 关于证人出庭作证的问题。苏波的代理律师在法庭上认为我公司没有申请证人出庭作证，该证据不予采纳。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十六条第(三)项的规定， “路途特别遥远的”属于《民事诉讼法》第七十条规定的“证人确有困难不能出庭”。我们认为，为我公司提供证人证言的三人，在北京工作，往返机票价格昂贵，证人不出庭作证符合法律规定。该证据也符合证据的三性(客观性、关联性与合法性)特征。 (二)苏波提交的股司人通(2008)18号文与本案没有关联性。该通知意思表示的对象是我公司下属的美邦亚联经理部，而不是申诉人，是我公司对下级机构的内部管理行为。因此，股司人通(2008)18号并不补救申诉人的申诉时效。 二、苏波解除与我公司事实劳动关系的目的是筹办自己的公司，并与自己的公司建立了劳动关系 我们通过多次多方面努力，发现2006年2月17日苏波以自己为法定代表人在成都市金牛区工商管理局注册设立了成都鑫标点工程管理咨询有限公司(简称鑫标点公司)，注册资本为300万元。苏波于2005年7月20日离开我公司至2006年2月17日正式设立注册资本达300万元的自己的公司，只有短短半年时间，我们有理由认为这半年时间正是苏波筹备鑫标点公司的时间，这也进一步表明是苏波主动解除了与我公司的事实劳动关系，只是他没有“操正步”，即，没有向我公司提交解除事实劳动关系的辞职书。我公司是企业，不具有司法权，我们无法强迫他递交辞职书，但这并不能改变苏波主动炒我公司鱿鱼的事实。对于鑫标点公司在苏波没有取得原单位出具的解除劳动合同的证明材料的前提下，录用苏波成为其员工，我公司保留向鑫标点公司追究侵权赔偿责任的权利。 事实上，鑫标点公司自2006年5月起就给苏波购买或补买基本养老保险、基本医疗保险等法定的“五险”，证明苏波与鑫标点公司建立了新的劳动关系，要不，有哪个公司愿意主动承担义务为给苏波购买保险呢?天上不掉馅饼吧?我们认为苏波离开公司，目的是创办自己的公司，他当着谢法官的面撒谎说：他没有设立自己公司，没有和任何公司建立劳动关系。据查，2005年9月至2006年4月苏波的五险的缴费单位还是我公司，这是我公司人力资源部门的人员对苏波劳动关系的误解，以为苏波还是我公司员工，于是就没有和我公司财务部门沟通，停止缴费的事宜。这种误解导致的客观结果是：苏波不当得利。2005年9月至2006年4月我公司为苏波缴纳五险是苏波不当得利，我们保留不当得利的返还请求权。 社会基本养老保险每人只有一份，从苏波的社保缴费记录上看，他自2005年9月以来从来没有中断过，单位缴费部分是社会统筹的一部分，只能缴到社保中心，直接给本人就是违法。试问：即使苏波是我公司的“亲戚”，我公司想为他缴纳，我们缴到哪里去呢?我公司缴到社保中心去，他们也不收啊?我公司已为其误缴了2005年9月至2006年4月的社保，可苏波还要我公司再次为其缴纳2005年9月以后的社保，这不是讹诈，又是什么呢?我公司保留让其返还不当得利的权利(2005年9月至2006年4月误缴的社保)。 法庭上，苏波的代理律师认为我公司补交的五险查询证据及鑫标点公司的查询证据已过证据举证期限。我们认为该证据是在证据举证期限届满后发现的，没有这些证据将无法查明苏波2005年7月以后到底在干什么，更无法查清案件事实。苏波离开我公司，他的就业方式有很多种，可以自己从事小本经营，可以到其他公司谋职、可以到国家机关、事业单位工作，等等。自己办公司只是其中的一种，中国县级以上的工商行政管理机关都可以注册办理公司登记手续，苏波要到那个行政区域注册公司，注册什么样的公司，公司取什么名字，我们都无法查找。从苏波要求我公司补买社会保险的诉讼请求看，我们也以为其离开我公司后，没有什么正当的职业，因此才没有购买社会保险。一个偶然的机会我们听说苏波创办了自己公司，但相关人员不愿透露公司地点和公司名称，我们试着从社会保险的角度，间接查找与他建立劳动关系的新单位――鑫标点公司，进而查明鑫标点公司是他自己开办的。从法律上讲，该证据属于新证据，虽然是在证据举证期限届满后发现的，但本案是简易程序，法院为了查清案件真相，是可以采纳的。 三、特别提请法庭注意的是：在诉状中有三处常识性错误，是缠诉滥诉行为，严重浪费司法资源。 (一)确认之诉与给付之诉不能并存。苏波的请求中有确认之诉、有给付之诉，众所周知：确认之诉是给付之诉的前提，苏波提起给付之诉时，不得就同一权利提起确认之诉。我们不知道苏波的代理律师是有意为之，还是滥用诉权?通过法庭的解释，该两诉具有一定关联性，从毕其功于一役，节约司法资源的角度，我们能够理解。 (二)在给付之诉中，苏波及其代理人在没有当时苏波工资月收入或年收入的具体数目的情况下，是如何炮制出那么大一堆数字的呢?法庭上苏波的代理律师说，苏波2005年的年收入约5万元，我们没有看到苏波出示这方面的证据。事实上我公司2009年评为高级工程师，并被我公司聘为高级工程师的员工(相当于二级职员)，其工资只有2250元左右，再加上几百元的奖金，也不足3000元，这从我公司为苏波缴纳的2005年7月的基本医疗保险的缴费基数(2899元)也可以得到证明。 (三)住房公积金不是劳动争议的受案范围，甚至不是人民法院民事案件的受案范围。我们不知道苏波的律师是才疏学浅，还是有意制造闹剧?在法庭说明该法律关系后，问其是否变更诉讼请求时，他们依然坚持不变更，这表明：苏波并不是要维护其所谓的“权利”，其意在混淆视听，浑水摸鱼。 四、苏波以假期届满而不归的行为方式向我公司表达了终止事实劳动关系的意思。 (一)我公司没有和苏波签订过任何书面劳动合同，仅仅形成了事实劳动关系。苏波到我公司工作时间不长，到我公司工作时起至2005年7月离开，这期间苏波和我公司没有签订过任何书面劳动合同。在我公司工作期间，苏波提供了劳动，我公司也支付了报酬，并按国家规定为其购买了社会保险，依据相关法律、规章的规定，构成了事实劳动关系。 (二)苏波以自己的行为单方面终止了事实劳动关系。对于事实劳动关系依据《劳动和社会保障部办公厅关于对事实劳动关系解除是否应该支付经济补偿金问题的复函》(劳社厅函[2001]249号) “一方提出终止劳动关系的，应认定为终止事实上的劳动关系。” 这里的“提出”包括行为方式，苏波已于2005年以假期届满而不归的行为方式终止了这种事实劳动关系。从他2006年2月17日正式成立了自己的公司来看，苏波主动解除和我公司劳动关系是其真实意思的表示，因为2005年7月至2006年1月正是苏波筹备自己公司的筹备期。 (三)苏波提交的股司人通(2008)18号文与本案不具有关联性。即使是有关联，那也是我公司相关人员对苏波事实劳动关系的误解，但没有给苏波造成任何民事损害，不存在任何民事责任。 1、因为苏波已于2005年以假期届满而不归的行为方式终止了事实劳动关系，依据劳社厅函[2001]249号终止事实劳动关系不需要我公司的同意，因此不需要我公司再次与其解除劳动关系。法律也没有规定用人单位要出具一个书面文书，劳动关系才能解除;假设法律这样规定，那也仅仅是程序上的瑕疵，在本案中对实体不产生任何影响。 2、我公司从未与苏波签订过劳动合同，这是一个不争的事实，我公司人力资源部在该文中引用的劳动合同是指其劳动合同范本(该范本使用期限为：1999年9月24日-2007年12月31日)，是长期以来形成的解除劳动合同总要引用一个什么依据的思维惯例使然，也是我公司的标准文本。苏波及其代理律师说苏波签过劳动合同，只是两份合同都有我公司保管。该说法没有任何事实依据。我公司是国有绝对控股的上市公司，自成立以来与其任何员工签订的劳动合同都是一式二份，双方各执一份，难道就苏波的两份劳动合同由我公司为其保管?假如某公司某天宣称：它和全世界的人都建立了劳动关系，于是，第二天全世界的人都来申诉(或起诉)，要求支付工资、奖金、赔偿、补偿、五险一金等。这岂不成了一个笑话。苏波及其代理人犯的正是这样的错误，我公司的内部管理文件里面有一个“依据××劳动合同第××条解除劳动关系”，苏波就以次为据，好像真的签订了劳动合同一样。事实上，是苏波自己不愿意签订劳动合同，他认为自己有技术、有职称，生怕签订劳动合同把自己套牢。由于当时还没有颁行《劳动合同法》，我公司在处理这种事情时，一般按当事人的意思办，只要你能够为我所有，形式上的东西并不特别强调。 3、由于苏波的原因，事实劳动关系早已终止，苏波提交的股司人通(2008)18号文没有给苏波造成任何损害，当然也不存在任何法律责任。他自己筹备、设立鑫标点公司，与鑫标点公司建立劳动关系、鑫标点公司为其购买社保等事实，也已经证明了苏波主动和我公司解除了事实劳动关系。 五、苏波说1981年就与我公司建立了劳动关系没有事实依据，也与本案争议的焦点无关。 庭审中涉及到三个名称关联的主体，即铁道部第二工程局、中铁二局集团有限公司、中铁二局股份有限公司，其关系是这样的：中铁二局集团有限公司是1998年由国有企业铁道部第二工程局依据公司法进行公司制改造而来的，现在依然存在，其经营期限为永久。中铁二局股份公司是一个1999年9月由宝鸡桥梁厂、成都铁路局、铁道部第二勘测设计院、西南交通大学、中铁二局集团有限公司等5家单位发起设立的一家新公司。从道德伦理上看，铁道部第二工程局、中铁二局集团有限公司与中铁二局股份有限公司的关系是“爷爷”、“儿子”与“孙子”的关系。 这些都可以进行工商查询的，而苏波及其代理律师没有进行查询，也没有任何证据证明，就臆测说中铁二局股份有限公司就是铁道部第二工程局的继承者，改制而来的，这不是睁着眼睛说瞎话吗?在法庭上苏波的代理律师又说铁道部第二工程局是我公司的一个下属单位，把本案中提及的“爷爷”说成是“重孙子”了!我公司是1999年9月24日在成都市工商行政管理局注册设立的一家新公司，1981年还不存在我公司这样一个民事主体，况且，《公司法》是1993年12月29日才审议通过，当时哪来的“公司”啊!苏波说1981年就与我公司建立了劳动关系纯属空穴来风，犯了一个“狼和小羊”的强盗逻辑错误，没有事实依据。 苏波及其代理律师在法庭上出示印有“铁二局”“中铁二局”等字样的工作证件的复印件，企图证明苏波在当时就是中铁二局股份有限公司的员工。我们认为，该证据本身的真实性就值得怀疑，也是对法庭的不尊重。铁道部第二工程局及其众多子企业都可以简称“铁二局”，另外还有与该企业无关的其他机构等都可能这样简称或称呼;中铁二局集团有限公司及众多子公司、中铁二局股份有限公司及众多子公司都可以简称“中铁二局”，另外还有与该公司无关的其他机构等都可能这样简称或称呼。“铁二局”“中铁二局”怎么一定就是中铁二局股份有限公司呢? 苏波的代理律师还说我公司是中铁二局集团有限公司分离而来的，我在前面已经说了，这既不是事实，也没有任何事实根据。 以上这些事实都可以通过工商档案进行查询的，非常遗憾的是，苏波及其代理人眉毛胡子一把抓，不进行证据收集，把他和贯有“中铁二局”的单位发生的劳动关系(如果有)，甚至与铁道部第二工程局发生的劳动关系都要算在中铁二局股份公司的头上。其根本没有搞清公司法上的法人独立财产责任制度及合同法上的合同的相对性原则，似乎只要在你的名字中有“中铁二局”或“铁二局”字样的单位都要对他的劳动关系(苏波)负责，简直是奇谈怪论! 苏波及其代理律师故意这些与本案无关的概念牵扯进来，意在混淆视听，浑水摸鱼。本案争议的焦点是：苏波要求我公司为其补缴2005年9月以后的社保、工资、赔偿金、补偿金等;我公司要求不为苏波缴纳2005年9月以后的社保。其争议的内容都限定在2005年9月以后，苏波及其代理律师故意将“1981年” “中铁二局”“铁二局”等与本案没有实质关系的概念进来，目的是项庄舞剑，意在沛公! 六、法律和政策反对苏波从我公司处不劳而获。 《中华人民共和国劳动法》第17条规定“……劳动合同依法订立即具有法律约束力，当事人必须履行劳动合同规定的义务”。《中华人民共和国劳动合同法》第29条规定“用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务”。苏波作为劳动者为用人单位提供正常劳动是其最基本的义务!但2005年7月20日之后没有提供任何劳动!《中华人民共和国劳动合同法》第10条规定“用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。”从立法原意上可以看出“用工”(劳动者提供劳动)是劳动关系成立的前提和归宿，2005年7月20日之后就没有再到我公司工作过一天，离开近3年之久，“用工”的情形早就消失了，还想继续确认劳动关系，并要求从我公司领取工资等，进而要求补偿金、赔偿金等，简直是笑话!马克思的《资本论》及我国劳动法律的立法本意是：劳动者获得工资、福利的充要条件是提供有效劳动。这也是文明社会的公理!苏波没有为我公司提供“劳动”，更不用说“有效劳动”了，法律不赞成不劳而获的行为，不劳而获行为也不符合“多劳多得，少劳少得，不劳动者不得食”的社会主义分配原则! 综上，我公司曾与苏波建立过事实劳动关系，由于苏波2005年9月以行为的方式(假期届满而不归)终止了事实劳动关系并与鑫标点公司建立了新的劳动关系，其请求事项不符合《劳动法》、《劳动合同法》等的相关规定，苏波请求确认劳动关系，补缴社保，支付工资、补偿金、赔偿金等没有事实依据和法律依据，我公司请求人民法院依法驳回苏波的诉讼请求，支持我公司不为其缴纳社会保险的诉讼请求。 中铁二局股份有限公司 代理人：吴大平 2009年2月19日
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