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申请不予执行（2012）通仲裁字第37号仲裁裁决案代 理 词
今天上午刚好两个案件在南通市要开庭，其中一个是在南通市中级人民法院对我方要求不予强制执行仲裁案的听证会。因另外的案件只有我一个人代理必须参加，故这次听证会由另一代理人参加。考虑到我还是第一次参加这样的执行仲裁案件听证程序，昨天晚上就南通仲裁委的裁决书中存在的诸多问题，形成了书面意见交给另一代理人今天提交合议庭。中午吃饭的时候，听公司代表和代理人说，这次听证会很正规，法官认真听取了我方意见。在听证会上，我方明确表示仲裁委的裁决书不但存在事实认定不清，而且该案还涉嫌虚假仲裁和诉讼诈骗的问题，特别请求法官对已经被吊销多年的申请人公司的原法定代表人和股东核实，这次的仲裁和执行申请到底是不是申请人的意思。为了全面透视该案，我将陆续公布相关证据。被申请人南通康鑫药业有限公司申请不予执行南通仲裁委员会（2012）通仲裁字第37号仲裁裁决案代 理 词尊敬的审判长、审判员：根据被申请人南通康鑫药业有限公司的授权委托，我们担任其在被南通诚信工程建设监理有限公司申请强制执行仲裁裁决案的代理人，今天出席法院就其申请不予执行南通仲裁委员会（2012）通仲裁字第37号仲裁裁决案所举行的听证会。在此之前，由于我也是本案仲裁审理期间申请人的代理人，所以对本案的事实有着比较全面和详细的了解，再通过对仲裁裁决书的反复研究，我现依照法律规定并按裁决书所罗列的主要观点进一步详细阐述不予执行该仲裁裁决书的意见和理由如下。 （一）关于申请人有没有履行监理义务问题，南通仲裁委没有查清楚，就武断地依据监理合同要求被申请人给付监理费的的观点是错误的。 双方存在委托监理合同关系是事实，但是有了合同关系并不能表示合同双方依约履行了合同约定的义务，这是最基本的法律常识。就监理合同来说，监理人有没有履行监理义务，是需要通过一定的书面工作记录来反映其是否严格履行了约定的监理义务，不能因为签订了监理合同，就表明监理人履行了监理义务，同样也不能就依据合同来要求给付监理费的。根据双方在2006年10月18日签订的建设工程委托监理合同书的第一部分中的内容四：监理人向委托人承诺，按照本合同的规定，承担本合同《专用条件》中议定范围内的监理业务；以及该合同第二部分《标准条件》关于“监理人义务”的第四条约定了： 监理人按合同约定派出监理工作需要的监理机构及监理人员，向委托人报送委派的总监理工程师及其监理机构主要成员名单、监理规划，完成监理合同专用条件中约定的监理工程范围内的监理业务。在履行合同义务期间，应按合同约定定期向委托人报告监理工作。据此说明，这些资料是证明监理人履行了监理义务的唯一载体形式。而本案通过几次的仲裁开庭，申请人只是口口声声履行了监理义务，却至始至终没有向仲裁庭出示能够证明其履行了监理义务的工作记录，没有出示监理工作月报及监理业务范围内的专项报告等材料予以佐证其严格履行了监理工作。因而南通仲裁委却以监理合同没有约定提交监理资料作为支付监理费的前提条件为由，就认定可以依据监理合同主张监理费的观点显然违背了合同法的基本常识。简而言之，代理人认为：你申请人没有帮我被申请人做事情，我被申请人当然有权利拒绝你要求付费的请求，这个是不需要通过“合同约定提交资料作为付费的前提条件”才可以拒付的问题。（二） 仲裁委对申请人提交的那张《工程监理费用确认清单》有没有证明力的问题做出了前后自相矛盾说法。，属于认定事实不清。南通仲裁委以该清单上面有被申请人基建办公室的印章为由就认定清单上面的相关计算标准可以为确认监理费的依据之一的观点，被代理人认为是不正确的。理由是：第一，该清单上面的落款时间上部分是2008年1月28日，申请人公司处未盖章；下部分的时间是2008年1月29日，旁边盖有被申请人基建办公室的印章。从形式上看这个清单是申请人出具提出的，按照常识申请人会在上面先加盖印章的，我们被申请人如果核实同意后才盖章的。可是这个清单偏偏盖章的顺序颠倒了，是先有被申请人基建办公室的印章，而申请人申请人自己却没有盖章。为什么出现这个怪现象了？南通仲裁委却没有查实。代理人认为如果该清单是被申请人出具给申请人的话，我们被申请人先盖章的情况，是符合常识的，而清单的台头偏偏是申请人出具给被申请人要求核实的清单。所以从形式看，这样的确认清单是不能认定是双方的一致意见。第二，针对这个清单，在几次仲裁开庭的时候，我方多次提出要求申请人做个合理的解释，讲清楚这个确认清单是什么时间、什么地点、双方有哪些人参加确认的过程，申请人对此的回答是记不清了、不知道。遗憾的是，对申请人自己都不清楚来源的证据，仲裁委却作为证据采纳，代理人不知道仲裁员是以什么标准来评判的。第三，更为奇怪的是，如果当时双方达成了一致意见，进行了确认的话，申请人的印章应该在2008年1月就加盖，可是这个清单当中申请人的印章却是近四年后的这次提起仲裁的时候（2011年8月）才盖上去的。因为申请人在提交仲裁之前曾经两次向如皋市人民法院起诉过，提交的均是未盖章的清单。出现这样的现象，只能说明双方在2008年1月根本没有就该清单进行过确认事宜。事实上，申请人在仲裁、诉讼期间一直出现的代理人沈要武那个时候刚好是代表被申请人与申请人签订的监理合同和基建期间担任过公司的基建负责人。所以，代理人有理由相信，该清单完全是沈要武个人利用在被申请人公司工作期间私自盖章，如今又借用早已歇业的申请人的名义恶意欲借合法方式诈骗被申请人公司财产的一种违法行为。虽然我方没有一定司法机关的处理结果，但是代理人认为，仲裁委对明显存在方方面面的问题、不能自圆其说的清单就简单地予以采信显然存在着认定事实主要证据不足的问题。第四，对于该确认清单，仲裁委在裁决书前后表述了不同的、自相矛盾的观点。该裁决书第14页倒数第13行表述为“《工程监理费用确认清单》约定的相关计算标准应为确认监理费的依据之一”。既然仲裁委认定该清单的证明力，就说明仲裁委认定该确认清单是双方一致的意见，那么最终的监理费就应该按照该清单的数额进行结算，是不能打折扣的，仲裁委就不能违背双方在达成的数额外进行不同数额的裁决。然而，仲裁委又在裁决书第15页第四段关于厂区道路的监理费的论述中作出了不予认定《工程监理费用确认清单》已经双方达成的关于厂区道路的监理数额。对于同一清单中，仲裁委对有的内容予以认定，有的内容不予认定，代理人搞不清楚的是，这一证据的认定标准是什么，说明仲裁委仲裁案件时未遵循当事人意思自治的原则。而事实上，仲裁委也在裁决书第17页最好一段表述为“此后，双方就监理费用产生纠纷，并且一直未能确定最终的家里费用数额；经过仲裁审理，仲裁庭最终认定的监理费数额也并非是《工程监理费用确认清单》所载数额”。代理人认为，既然仲裁委不认定清单的数额，那么仲裁委最终实际确认申请人履行的监理范围和面积的依据又在哪里呢？代理人为什么要指出该确认清单方方面面的矛盾，是因为仲裁委没有明确该确认清单的证明力，因为对于同一份作为证据使用的确认清单，要么具有证明力，要么没有证明力，而不可能对于经过双方确认的清单同时具有和不具有两种证明力的问题。因而，说明仲裁委主要依据该确认清单认定被申请人需要付费存在事实认定错误。（三） 关于监理面积的问题。第一 ，正如前面代理人认为确认清单是不真实的，仲裁委依据该清单列举的面积进行认定为申请人完成的监理工作，是没有依据的。第二，现在房屋产权证所登记的面积与清单的面积与相差不到50平方米，也就是说，误差不到一间房的面积，现在仲裁委就这样按照清单的面积计算，实际上就是认为被申请人基建部分的监理工作等于全部是申请人所为，这显然是不符合客观事实的。仲裁委依据清单上面列举面积8823平方米计算监理费的观点也与裁决书第17页倒数第11行表述的“但案涉工程申请人并未完成全部监理工作”观点自相矛盾。既然没有完成全部监理工作，那么怎么能够拿全部面积的费用呢？仲裁委认定申请人监理面积是8823平方米的依据又在哪里了呢？代理人认为仲裁委这样认定是完全没有事实依据的。再说申请人到底有没有做、做了多少监理工作的问题，应该由申请人负举证责任。第三，仲裁委对监理合同的证明力持双重标准。对于被申请人与申请人的监理合同，仲裁委的观点是合同约定的监理义务，申请人就履行了监理行为，相应的基建面积就可以认定为申请人履行监理义务的面积；而对被申请人提交的与新博监理公司签订的监理合同却认为合同仅能证明被申请人和新博公司之间存在监理合同关系，并不能说明新博公司实际必然实施了监理行为以及监理面积。对于仲裁委这样明显采用两种标准偏向申请人的行为，被申请人实在是表示不可理喻。（四） 关于仲裁委依据2006年12月28日一份《工作联系单》计算监理面积和费用的问题。该《工作联系单》是2006年12月28日出具的，因双方在 2007年3月26日签订了的监理补充协议。即使按照联系单要计算厂房超高部分的监理费，也因为监理补充协议书的签订而改变了，一切只能是按照补充协议书的标准计算费用。所以仲裁委计算该部分显然属于重复计算的。综上所述，代理人认为虽然双方存在监理合同关系，但由于申请人没有证据证明其严格履行了监理义务，根据双方的合同约定，被申请人并不必然需要给付合同约定的监理费给申请人。故代理人认为仲裁委在本案当中认定被申请人需要给付监理费的结论缺少事实证据，请求法院裁决不予执行申请人的强制执行申请。代理人：张万诚、谭小辉2012年7月11日
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