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标签： 劳动关系
挂靠单位司机与被挂靠单位是否存在事实劳动关系的代理词
劳动纠纷代理词
尊敬的审判员：
浙江合创律师事务所接受xxx的委托，指派本律师吴德朝出庭履行律师职务。本人在庭审前认真查阅了相关案卷材料，并对该案的事实进行了实地调查和走访，了解了案发经过和基本的事实。现经过庭审，本人对该案发表如下代理意见：
个人购买车辆直接雇佣司机后，将车辆挂靠其他单位以被挂靠单位名义对外运营，司机与被挂靠单位是否构成劳动关系是本案争议焦点。
根据最高人民法院行政审判庭《关于车辆挂靠其他单位经营车辆实际所有人聘用的司机工作中伤亡能否认定为工伤问题的答复》[〔2006〕行他字第17号]，个人购买的车辆挂靠其他单位且以挂靠单位的名义对外经营的，其聘用的司机与挂靠单位之间形成了事实劳动关系，在车辆运营中伤亡的，应当适用《劳动法》和《工伤保险条例》的有关规定认定是否构成工伤。
在xxx与宁波市xxxxxx服务公司的劳动争议一案中，由于自2005年4月前，第三人xxx与宁波市xxxx服务公司签订《车辆挂靠合同》，应认定xxx与宁波市xxxxxxx服务公司构成劳动关系。理由如下：
第一、劳动和社会保障部劳社部发(2005)12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》关于“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：
1、用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；2、用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；3、劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”的规定，
虽然xxx为车辆实际所有人xxx聘用，但xxx将车辆挂靠宁波市xxxxx服务公司后，以该公司名义对外承揽运营业务，xxx从事的运输工作当宁波市xxxxx服务公司业务组成部分，xxx在工作中，当受用人单位宁波市xxxx服务公司各项规章制度的制约，间接从事用人单位安排有报酬的劳动。xxx与宁波市xxxx服务公司的具有一定的从属性。 xxx持有外省人员登记卡这一重要认定事实劳动关系的证据，招用单位显示为被告宁波市xxxx服务公司。而车辆所有人xxx不属于合法的用工主体，其招用的司机xxx与宁波市xxxx服务公司形成了事实劳动关系，用工主体责任应当宁波市xxxx服务公司承担。
第二，“挂靠”在《中华人民共和国道路运输条例》中根本没有对应的法律地位，非但如此，根据法律法规的规定，公民、法人从事运输经营必须依照法定条件和法定程序向有关行政机关申请取得运输经营许可。《中华人民共和国行政许可法》第九条规定：“依法取得的行政许可，除法律法规规定依照法定条件和法定程序可以转让的外，不得转让。”运输企业与挂靠人通过订立合同的方式，允许挂靠人以自己名义经营道路运输业务，实质上是转让道路运输经营许可的行为。被告宁波市xxxx运输服务公司从挂靠中获得经济利益，应当承担用工单位的责任。
根据我国《道路运输条例》和《行政许可法》的有关规定，公民、法人从事运输经营必须依照法定条件和程序向有关行政机关申请取得运输经营许可。依法取得行政许可的，除法律法规规定依照法定条件和法定程序可以转让的外，不得转让。本案中被告，具有运输资质企业，允许挂靠人或加盟方以自己的名义运营，其目的一是为减少成本，以最小的投入获得较多的车辆；二是为减轻责任，对于挂靠单位，此种经营方式即解决了车辆的来源和一定数量，也将运营的风险通过协议的方式转嫁他方。但其实质是转让道路运输经营许可的行为，属于对运输许可的借用或租用，第三人xxxx没有合法用工资质，实际用工单位应当是本案被告宁波市xxxx服务公司。
第三、本案中，xxx与被告宁波市xxxxx服务公司存在是事实劳动关系，依据1、《劳动合同法》第82条第八十二条 用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。
用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。《劳动合同法实施条例》第六条、第七条
被告宁波市xxxx服务公司2009年10月至2010年9月未签劳动合同的双倍工资的差额部分44000元，补交社保补交自2005年至今的社会保险。
由于履行法定作证义务而被无缘无故的开除，属违法解除劳动合同，应当支付经济赔偿金。
综上所述，恳请法庭依法支持原告方的合理请求。
恳请法庭采纳！
浙江合创律师事务所
吴德朝 律师
2011年1月
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