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看惠州一企业如何逼员工离职
----谢某与宝力电子有限公司劳动合同赔偿金和劳动报酬争议纠纷一案
☆ 案情简介
谢某于2005年7月2005年7月20日进入正在筹备中的欧创科技有限公司，2006年11月14日成立了以naiden dimitrov ivanov（王耐德）为首席代表的香港欧创国际有限公司惠州代表处(下称代表处)，双方签订了从2007年1月1日起至2007年12月31日止，为期一年的劳动合同，并办理了就业证与社会保险。
2007年9月30日代表处撤销而成立惠州宝力电子有限公司，同时收回了谢某与欧创代表处的劳动合同和就业证,而于2007年底与谢某签订了劳动合同，安排谢某从事生产经理和工程师工作，主要负责新产品导入的技术支持和生产管理工作。
2010年3月22日，宝力电子有限公司以谢某工作不负责任等无理理由，宣布将工作岗位由生产技术部移至采购部办公室，工资待遇由6000元降为2000人民币,同时停止了之前所从事的所有相关工作。
从4月14日起， 宝力电子有限公司开始要求谢某做一些初中的电学物理题，包括做电学物理题、解一元二次方程及微积分方程，编写比较两个数大小的流程图等，而这些都是与生产工作无关的事，并请了两个男保安拿着相机录像、拍照监视谢某的一举一动。在与公司多次沟通无果后，谢某在2010年4月15日和16日上午向当地劳动管理所投诉，要求公司恢复其正常工作及补发所扣掉的工资。 宝力电子有限公司在了解到谢某的举报投诉后，于是在2010年4月22日给谢某以旷工、消极怠工等理由解雇了谢某，而没有支付任何经济补偿。直至被公司解雇，谢某被要求做题与录像监视长达有一个星期之久，谢某称承受了极大的精神压力。
谢某于2010年5月13日向惠州市惠城区劳动争议仲裁委员会提请仲裁：(1)以宝力电子有限公司违法解除劳动合同，要求依法应向支付赔偿金48000元；(2)宝力电子有限公司未经双方协商一致，单方调降低工资违法，依法应支付谢某少付的工资并承担25%的经济补偿金；宝力电子有限公司未能提前30日以书面形式通知解除劳动合同，应支付1个月的月平均工资的补偿金即6000元；宝力电子有限公司要求谢某做题与并对谢某进行录像监视等极端手段给谢某造成了极大精神压力，要求宝力电子有限公司其赔礼道歉。
惠州市惠城区劳动争议仲裁委员会于2010年6月21日公开开庭审理了此案，同年11月23日做出裁决。
☆ 被申请人答辩意见摘要
被申请人答辩称：2010年1月份开始被申请人的业务开始迅速发展，工作比以前繁忙许多，申请人此时不仅工作能力突显不足，且对工资待遇也表示不满。申请人要求提高工资待遇被拒后，开始无故旷工及消极怠工，被申请人依据《厂规厂纪》与申请人解除劳动合同，不存在违法解除劳动合同的事实；双方的劳动关系于2007年12月1日开始建立，申请人自称2005年7月入职没有事实依据；申请人伪造工资单据和虚构工资数额，所提供的工资单上的印章及财务印章均系伪造的，其仲裁请求不成立；申请人请求的待通知金不符合《劳动合同法》第40条规定的情形，被申请人无需支付待通知金；申请人要求被申请人赔礼道歉不属于劳动争议，其仲裁请求没有事实依据也没有法律依据。
☆ 代理词
尊敬的仲裁员：
广东伟伦律师事务所接受申诉人谢长晋的委托，指派我担任其仲裁代理人，参与惠州宝力电子有限公司(下称公司)之间发生的劳动争议一案。本案经过庭审调查和质证，有关事实和证据已经非常清楚。现在，我们结合庭审质证中对方代理人的一些意见，针对本案争论的焦点问题发表如下代理意见，供仲裁庭参考。
一、公司未经协商一致，单方调整工作岗位违法
1、申诉人此前在公司担任生产技术工程师已近5年，公司从没有主张其不能胜任工作。2010年3月22日，公司却以申诉人工作不负责任等无理理由，宣布将工作岗位由生产技术部调整至采购部，同时工资待遇由6000元降为2000人民币。在遭到申诉人拒绝后，公司派人强行将申诉人的办公设备搬迁至采购部，并封锁了申诉人原有的办公室,同时停止了之前所从事的所有相关工作。
2、《广东省劳动合同管理规定》第十七条规定：“劳动合同没有变更，用人单位不得安排劳动者从事合同规定以外的工作或调换岗位。”《劳动部办公厅关于职工因岗位变更与企业发生争议等有关问题的复函》规定关于用人单位能否变更职工岗位问题，强调须经双方当事人协商一致。公司在未经劳资双方协商一致的情况下，单方调整工作岗位违法，劳动者有权拒绝到新岗位工作，根本不属于怠工问题。
3、劳动者在用人单位工作，其岗位与工种是根据劳动者个人的专业能力进行双向选择的。所谓学有所长，业有所短，不是每个劳动者都能从事各种工作岗位的。如果无视劳动者专业能力随意调岗，那么我们的中国学校的校长们可以随时让语文老师去教外语，让数学老师去教化学，从而主张老师不能胜任工作而可随时调岗、降薪，并进行解雇!
4、公司声称仅是调整申诉人办公位置，那么将申诉人工资由6000元降到2000元又作何解释？安排申诉人寻找供货商又作何解释？
二、申诉人月工资为6000元，公司单方降低工资违法
《广东省工资支付条例》第四十四条规定：“因工资支付发生争议，用人单位负有举证责任。用人单位拒绝提供或者在规定时间内不能提供有关工资支付凭证等证据材料的，劳动保障部门、劳动争议仲裁委员会或者人民法院可以按照劳动者提供的工资数额及其他有关证据作出认定。
用人单位和劳动者都不能对工资数额举证的，由劳动争议仲裁委员会或者人民法院参照本单位同岗位的平均工资或者当地在岗职工平均工资水平，按照有利于劳动者的原则计算确定。”
公司承认工资发放为现金形式，这与申诉人的陈述完全一致。公司提供的证据八即工资单据，仅有公司方面的签章，没有任何一个员工的签名确认，根本不能作为认定工资发放事实的依据!申诉人作为公司中方的高级管理人员，为生产经理兼产品技术工程师，且平时作为外方老板的翻译，这样的人员，公司声称其月工资一直为2000元，这样的工资水平符合劳动力市场的工资行情吗？
公司此前实际支付的月工资是6000元，这有申诉人提供的盖有公司财务专用章的工资清单证明。公司主张印章系伪造的却没有提供任证据。如果用人单位在纠纷发生后，都主张给劳动者提供的工资清单是虚假的，印章是伪造的，证据规则有何用？公道何在？!
现有证据充分证明申诉人的月工资为6000元，但公司在没有任何依据的情况下降到2000元明显违法，这也是引发本案争议的原因之一。
三、公司要求申诉人做题与录相监视没有法律依据，申诉人根本不存在怠工问题
公司要求申诉人做一些初中的电学物理题，包括做电学物理题、解一元二次方程及微积分方程，编写比较两个数大小的流程图等，而这些都是与生产工作无关的事，并请了两个男保安拿着相机录像、拍照监视申诉人的一举一动。目的在于给申诉人以精神压力，企图迫使申诉人“主动辞职”而逃避支付经济补偿金的法律责任。
做题与工作多大关系，这能证明申诉人不能胜任工作和怠工吗？为什么不让他去做哥德巴猜想呢？!如果这样也能算合法，那是不是让我们的数学老师都去做哥德巴猜想，以证明他们不能胜任数学教学工作!遭到拒绝，就是怠工？荒谬之极!让律师回答法律如宪法某条款具体条文，不能回答是否也说律师不能胜任工作？拒绝回答就是怠工？!
本案存在录像监视的事实是毫无争议的，公司提供的证据五即视频材料也印证了这一事实。但公司以此证明申诉人怠工是不成立的，视频材料经过剪辑处理，根本不能采信!对员工进行录像监视目前在法律上存在较大争议，但主流观点认为可以进行，但目的一般在于维护安全生产秩序。本案中，公司不是对全体员工进行共同监视，而是偏偏针对申诉人个人进行，让其坐如针毡，目的在于给申诉人以精神压力，企图迫使申诉人“主动辞职”，具有不正当性，因此违法。
公司要求申诉人做题与并对申诉人进行录像监视等极端手段给申诉人事实上给申诉人造成了极大精神压力，公司应对申诉人赔礼道歉。
四、公司未依法解除劳动合同，应承担经济补偿金与赔偿金
1、本案从始至终，让我们看到了一家用人单位的为迫使员工“主动辞职”以逃避支付经济补偿金的法律责任时，不惜违法与违背道德所采取的种种手段：
(1)对于一名参与公司创立开始即工作的老员工，公司首先是未经双方协商一致，单方宣布调整申诉人工作岗位与降低工资，在遭到申诉人拒绝后，又强行将申诉人的办公设备搬迁至采购部，并封锁了申诉人原有的办公室，其目的在于迫使申诉人“主动辞职”；
(2)公司的《厂纪厂规》(公司提供的证据六)制定时，没有经过民主协商程序而直接规定“2008年1月1日实施”，却在2010年3月22日单方对申诉人调岗降薪后，才于发生争议的第二日突击组织包括申诉人在内的全体员工进行学习，以达到让申诉人违规违纪“有据可依”的目的；
(3)后又采取要求做题与进行录像监视等极端手段给申诉人以精神压力，企图迫使申诉人“主动辞职”，并试图以之证明申诉人怠工；
(4)在申诉人向劳动保障部门举报后，公司立即编造合法理由解除劳动合同，拒付任何经济补偿金。
2、申诉人于2010年4月15日及16日上午为本案争议向马安劳动所举报投诉，因此而没有上班是事实。《劳动保障监察条例》第九条规定：“任何组织或者个人对违反劳动保障法律、法规或者规章的行为，有权向劳动保障行政部门举报。劳动者认为用人单位侵犯其劳动保障合法权益的，有权向劳动保障行政部门投诉。”相关行政部门的当面受理工作时间一般是周一至周五的正常工作时间，这意味着员工必需请事假才能亲自去举报投诉，而用人单位不可能给员工这种事假。从工资支付条例来讲，员工去举报投诉时，因其没有正常上班，单位可以作事假处理而不予以支付未上班时间的工资，但不能以此作为旷工理由对员工进行解雇，否则，会限制甚至是变相剥夺劳动者的举报投诉权。
3、公司的《厂纪厂规》制定时，根本没有经过民主协商程序而直接规定“2008年1月1日实施”，且其内容本身存在合法性质疑，因此不能作为解除劳动合同的依据。
本案的调岗降薪争议发生时间为2010年3月22日，《厂纪厂规》已经实施两年多了，公司于发生争议的第二日才突击组织包括申诉人在内的全体员工进行学习(告知)，其目的是不言而喻!
公司提供的所谓申诉人3月24日、与4月21日怠工、不服从工作安排的证据根本没有申诉人的签名确认，根本不属实，更不能做为解除劳动关系的理由与依据。
4、根据《广东省劳动合同管理规定》第二十六条第二款规定：“用人单位未能提前30日通知劳动者的，应当支付该劳动者当年1个月的月平均工资的补偿金。”公司未能提前30日书面通知解除劳动合同，应支付申诉人1个月的月平均工资的补偿金即6000元。
5、申诉人2007年9月30日前在香港欧创国际有限公司惠州代表处(下称代表处)工作(《就业证》已被依法收回，可在就业管理中心查询)。公司于2007年9月30日成立，公司与代表处的注册营业地址均为“达为电子公司厂房a栋”，公司的股东(独资股东)为香港欧创国际有限公司，两者之间的关系一目了然，申诉人从代表处到公司工作是香港欧创国际有限公司的安排，这也可以由申诉人的社保缴费记录的连续可以证明。根据《劳动合同法实施条例》第十条规定：“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。”因此在代表处的工作年限应当计入公司的工作年限。
根据《劳动合同法》第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”被申诉人没有合法理由直接解除劳动合同，属于违法解除，依法应按经济补偿标准的二倍向申诉人支付赔偿金。
综上所述，申诉人的申诉事实清楚，于法有据，请求仲裁庭依法支持其请求。
以上代理意见，请仲裁庭予以重视和支持。
☆ 审理结果
以下为惠州市惠城区劳动争议仲裁委员会惠城劳仲案字［2010］475号《仲裁裁决书》摘录：
......
申请人主张其实际每月工资为6000元，并提交了加盖公司印章及财务印章的工资单予以证明。被申请人没有提交有效的工资支付凭证作为证据，但主张申请人的工资为2036元/月，对申请人提交的工资单的真实性提出质疑，并申请鉴定。经依法委托的鉴定机构对工资单的鉴定结论为：1、惠州宝力电子有限公司印文与委托人提交的样本同名印文是同一个印章盖印形成；2、惠州宝力电子有限公司财务专用章印文与委托人提交的样本同名印文是同一个印章盖印形成。
......
本委认为：就申请人的入职时间的争议，因申请人没有提交证明欧创科技有限公司和香港欧创国际有限公司惠州代表处两单位与被申请人应认定为同一用工主体，故根据被申请人的成立日期及双方劳动合同约定的试用期，本委采信被申请人的主张，确认申请人于2007年12月1日入职。
就工资的争议，因申请人提交了强有力的书证，被申请人又未能提交证据证据予以反驳，故本委采信申请人的主张，确认申请人每月工资为6000元，被申请人分别少付申请人2010年3月和4月份工资3964元和2512元。故对申请人提出由被申请人支付2010年3月和4月份工资差额的主张，本委予以支持。并根据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》(劳部发［1994］481号)第三条的规定，对申请人有关要求被申请人支付相当于工资差额25%的经济补偿金的主张，本委予以支持。
就解除劳动合同的争议，用人单位负有举证责任，否则应承担不利后果。本案，申请人因工资被欠问题未能与被申请人协商达成一致，到有关部门寻求解决的做法合情合理，被申请人直接将申请人到有关部门反映情况的时间视为旷工的做法欠妥，而且，即使将该时间视为申请人旷工，申请人旷工也不到2天时间，未达到可以解除劳动合同的程度。至于申请人因工资被欠在接到工作安排时与被申请人讨价还价的做法，虽有点过激，但就事件本身而论，评分责任还是在被申请人，况且被申请人也未能证实“画出比例积分微分控制器的简单电子图”和“画出步进电动机的简单电子图”属于合理的工作安排。综上所述，被申请人作出与申请人解除劳动合的处理，缺乏事实依据，本委不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条和第八十七条的规定，对申请人提出由被申请人支付违法解除劳动合同赔偿金的主张，本委予以支持，申请人的工资高于上年度社会平均工资1894元/月的三倍，故计算赔偿金的基数按1894元/月的三倍确定。数额为28410元(1894元/月*3倍*2.5月*2倍)。申请人要求被申请人支付未提前30日通知解除劳动合同的经济补偿金6000元的请求，因不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定的情形，本委不予支持。
申请人要求被申请人赔礼道歉的请求，因不属于《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条规定的劳动争议的处理范围，故本委不予支持。
根据以上的事实和理由，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十七条、第八十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》(劳部发［1994］481号)第三条和《广东省工资支付条例》第四条、第十三条的规定，本委裁决如下：
一、自本裁决书生效之日起五日内，被申请人一次性向申请人支付违法解除劳动合同赔偿金28410元。
二、自本裁决书生效之日起五日内，被申请人一次性向申请人支付2010年3月和4月份工资差额6476元及25%的经济补偿金1619元。
三、驳回申请人其他的劳动仲裁请求。
☆ 评析
本案提出了一个新问题，即是用人单位对劳动者造成了精神损害事实，劳动者的权益应当如何救济的问题。
劳动者在用人单位工作，其岗位与工种是根据劳动者个人的专业能力进行双向选择的。所谓学有所长，业有所短，不是每个劳动者都能从事各种工作岗位的。用人单位调整工作岗位不能无视劳动者的专业能力。
本案中，申请人根据《广东省劳动合同管理规定》第二十六条第二款规定：“用人单位未能提前30日通知劳动者的，应当支付该劳动者当年1个月的月平均工资的补偿金。”主张经济补偿金，仲裁以不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定的情形而不予支持，似乎没有给出适当的驳回理由。
☆ 代理律师简介
李梦天 2001年6月毕业于江南大学（原无锡轻工大学），获法学学士。先后在佛山电器照明股份有限公司、tcl国际电工（惠州）有限公司工作，5年企业法务工作经历积累了丰富的企业法律服务经验。
2005年以409分通过国家司法考试，并于2006年03月加盟广东伟伦律师事务所，致力于推广和发展劳动法专项服务。 从2007年《劳动合同法》颁布以来，李梦天律师及其劳动法律师团队已经先后应邀为联讯证券、南旋集团、惠州市工商业联合会、湖北(惠州)商会等多家协会、企业提供了多场《劳动合同法》培训，受到了企业的广泛好评。李梦天律师与伟伦律师团队已经先后为深圳、惠州、佛山等地包括鞋业、服装、商贸、it、石油、房地产等不同行业在内的多家企业提供劳动争议仲裁及诉讼代理、工伤赔偿处理、劳动合同与员工手册设计、企业专项规章制度制订及审查与修改、职工代表大会设计与成立指导、商业秘密保护规划、员工背景审核等劳动法专项法律服务。
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