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北京市雄志律师事务所律师范林刚、罗春利代理75名集体工诉大唐国际下花园发电厂劳动争议纠纷案件追踪之三
《代理词》
尊敬的仲裁员：
北京市雄志律师事务所接受申诉人刘艳青等75人的委托，指派本律师就其与被诉人大唐国际发电股份有限公司下花园发电厂劳动争议纠纷一案，现根据庭审举证质证及仲裁辩论情况，特发表如下代理意见：
一、申诉人与被诉人之间存在事实上的劳动关系
根据根据申诉人提交的证据二和证据五，申诉人实际在被诉人处工作，和被诉人的“全民工”混岗劳动，而且他们的社会保险也是由被诉人交纳，因此申诉人与被诉人之间存在事实的劳动关系。《劳动合同》上所谓用人单位“下花园电力实业总公司”在工商行政部门没有登记，不是合法用工主体，同时实际上申诉人也未给被诉人以外的任何其他用人主体工作过，因此不能认为申诉人与合同上的这个所谓“用人主体”或者其他主体有劳动关系。劳动关系只能是唯一的。
下花园同兴电力实业总公司(下称“同兴公司”)未与劳动者签订过真正的劳动合同，同时实际上申诉人也并非为同兴公司工作，工资、保险也非由同兴公司交纳，因此同兴公司与申诉人无劳动关系。另外，根据《劳动合同法》第六十七条的规定，“用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者”，因此，同兴公司也不符合劳务派遣公司的法定要求。
被诉人提交的劳动合同中用人主体是虚构的。2000年签订的劳动合同，合同上的公司主体“下花园电力实业总公司”在历史上是不存在的，在工商登记档案中根本找不到工商注册登记，也没有合法的营业资格，当然就不是合法的用人主体，所以这个合同也是虚假的，不能成立的。2007年底续签的劳动合同是以2000年正式合同为基础的，基础的合同是虚假、不真实、不成立的，续签的劳动合同当然也不能成立。(我们已经调取了现名为“下花园同兴电力实业总公司”及“大唐国际发电股份有限公司下花园发电厂”的全部工商登记档案，证明“下花园电力实业总公司”从没有作过工商登记更无营业资格。)
二、申诉人的工资、保险及福利等与“全民工”的差距
同样岗位、同样工龄、同样运龄、同样在被诉人处工作的申诉人的工资收入和待遇和“全民工”的差别主要有：
1、工资差距较大的几项是：
(1)全民工的基本工资为每月500元，而93、94年入厂的集体工的这项分别是193元、185元、177元，此项差300余元；
(2)工龄津贴全民工为每年15元，集体工为每年4元，因申诉人的工龄为14年以上，故此项相差100元以上；
(3)运龄津贴全民工如果运龄在10年以下则每年20元，超过10年每年40元，但封顶是600元；集体工为每年3元，因申诉人的运龄一般均在12年以上，故此项相差250元以上；
(4)夜餐费2007年7月以前全民工每个夜班8元，集体工每个夜班4元，2007年7月以后经过集体工的极力争取发电厂后跟全民工拉齐。以每月平均13个夜班计算，每月此项相差52元；
2、公积金和保险差距：自1993年这75名集体工入厂时起，全民工一直享有住房公积金(300元以上)和补充养老保险(后名称变为“年金”，100元以上)的待遇，也就是说发电厂至少给全民工多补贴一倍的钱，但集体工却不享有这两项，这两项现在的差额是400元以上。
总计算来，从工资条上能反映出来的差额至少是1100元以上，而集体工未扣各项保险之前的工资却只有1000元左右，也就是说全民工和集体工工资条上的差额达到了一倍以上!此外，发电厂不定期发放的种种名目的奖金也有多少不等的较大差别。
三、申诉人各项仲裁请求的法律依据
1、裁决被诉人与申诉人签订无固定期限劳动合同；
根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条，“无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。
用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：
（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；”
说明：
本案中全部申诉人均是93、94年入厂职工，连续工作均已经超过十年，在十年期满并且《劳动合同法》施行后，被诉人在申诉人没有提出订立固定期限劳动合同的情况下，理应与申诉人订立无固定期限的劳动合同，但事实上被诉人却没有这样做，明显违反了法律的规定。
2、裁决被诉人给予申诉人和无固定期限合同工(“全民工”)同工同酬待遇；
根据《中华人民共和国劳动法》第46条规定，“工资分配应当遵循按劳分配原则，实行同工同酬”，以及《中华人民共和国劳动合同法》第十一条规定，“用人单位未在用工的同时订立书面劳动合同，与劳动者约定的劳动报酬不明确的，新招用的劳动者的劳动报酬按照集体合同规定的标准执行；没有集体合同或者集体合同未规定的，实行同工同酬”。《外商投资企业劳动管理规定》第十四条规定，“企业的工资分配，应实行同工同酬的原则。”
说明：
同工同酬的“酬”字的含义应包括但不限于全部的工资、奖金、保险以至其他任何代表经济利益的福利待遇。如果把“酬”字的含义仅限定为工资，则根本无法实现真正的同工同酬，用人单位会将差别均做到其他项目当中。
3、裁决被诉人补偿申诉人
1998年1月1日以后至实现同工同酬之日止的工资差额部分(暂计算至
2008年4月30日为56800元)；
(依据同上条)
说明：
差额计算：
1998-2004年每月差300元，7*12*300=25200元
2005-2007年每月差800元，3*12*800=28800元
2008年，1-4月差800元，4*800=3200元
实际主张56800元。
4、裁决被诉人另支付申诉人自
2008年1月1日起至实际签订书面劳动合同之日止的每月一倍工资(暂计算四个月为6000元)；
根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。
用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”
说明：
本案中被诉人自申诉人入厂时起(93、94年)就没有真正意义和申诉人签订书面劳动合同，所以被诉人经过了10多年还继续这种状态，应按第一款的规定在《劳动合同法》生效后支付每月的双倍工资。
本案中被诉人违法本法规定不与劳动者订立无固定期限的劳动合同，而且被诉人在几年之前就应与申诉人订立无固定期限劳动合同，所以自《劳动合同法》生效之日起，应向劳动者每月支付二倍的工资。因为尚欠一倍的工资，所以此项只主张一倍工资。
5、裁决被诉人为申诉人补交入厂以后的住房公积金；
根据《住房公积金管理条例》(
2002年3月22日实施)第二十条规定，“单位应当按时、足额缴存住房公积金，不得逾期缴存或者少缴。
对缴存住房公积金确有困难的单位，经本单位职工代表大会或者工会讨论通过，并经住房公积金管理中心审核，报住房公积金管理委员会批准后，可以降低缴存比例或者缓缴；待单位经济效益好转后，再提高缴存比例或者补缴缓缴。 ”
说明：
住房公积金是法定应当为职工缴纳的项目。电厂并非经济困难的单位，不符合低交和缓交的条件，所以应足额及时为申诉人交纳住房公积金。另外根据法律规定的同工同酬的要求，被诉人单位的“全民工”均享受了这项待遇，申诉人也应当享有。
6、裁决被诉人为申诉人补交入厂以后的补充养老保险(年金)；
依据同第2项，同工同酬要求将被诉人对申诉人的工资、奖金、保险和其他福利待遇都做到与“全民工”无差别。这项是法律规定非强制交纳的待遇，是企业根据自身的经济效益决定是否交纳以及交纳的比例。但既然无固定期限的“全民工”有，申诉人没有根据不能享受，否则就违反了同工同酬之规定。
四、关于举证责任的承担
根据《劳动争议调解仲裁法》第六条的规定(发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果)，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条(因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任)，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发2005第12号)第二项之规定，被诉人应提供其掌握管理的下列证据：
(1)从1998年至今申诉人的工资收入明细、工资项目明细、工资项目的计算依据；
(2)与申诉人相同工龄、相同运龄、相同岗位的全民工的工资收入明细、工资项目明细、工资项目的计算依据；
(3)自入厂以来申诉人的社会保险缴纳明细；
(4) 申诉人填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录。
综上，申诉人的各项仲裁请求均是合法、合理的，被诉人作为一个在境外上市的外商投资企业的分支机构理应严格遵守国家的劳动法律法规，让劳动者在一个和谐、公正、平等的氛围下积极向上和安心地为单位效力，但被诉人却一直对申诉人采取差别待遇，不依法与申诉人签订无固定期限的劳动合同，同工却不同酬，以上事实希望仲裁庭能够予以认定，并全部支持申诉人的仲裁请求，以维护劳动者的合法的权利，从而悍卫法律的尊严，另外本案极具代表性，如果处理得当一定会成为全国劳动仲裁的典范，从而加速中国的法治进程!
申诉人与被诉人的力量严重失衡，《劳动合同法》及其他劳动法律法规规章的制定从立法根源上基本拉平了这个天平，但是否能达到真正的实际上的平衡还取决于仲裁机构的公正裁决!75名申诉人及其代理律师拭目以待，希望贵委能依法公正裁决。谢谢。
此致
张家口市劳动争议仲裁委员会
代理人：北京市雄志律师事务所律师(范林刚、罗春利)
2008年 6 月 5 日
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