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诉讼的六大公理
诉讼的六大公理 陈卓 点睛智慧产业联盟胜诉的案件都是相似的，败诉的案件各有各的不同。诉讼律师水平的提高是一个在实践中学习，在学习中实践的过程。日常工作中，囿于案牍而无暇自省，虽非本意，但在无可奈何之时亦应怀图变之心。格物致知的道理对于诉讼律师而言仍然是适用的，只有在各种纷繁多样的案件处理中感受和提炼某些共通的法则，并以这些法则为指导用于案件的处理，才能做到事半功倍，进而实现诉讼律师的知行合一。关于诉讼案件中共通的法则，既然是经过诉讼实践的反复验证，不妨叫做诉讼的公理。相信每一个诉讼律师心中都会有几条自己信奉的公理。严谨的讲，不被别人普遍接受的个人化理解，称为公理是不恰当的，但一时之间也难以找出更好的词汇来进行定义，姑且称之，还请见谅。仅就我个人的理解，诉讼公理包括但不限于以下几项： 1没有任何人是真的被其他人说服的，除非与其利益一致。 《韩非子·说难》开篇有这么一段话：“凡说之难,非吾知之有以说之之难也，又非吾辩之能明吾意之难也，又非吾敢横失而能尽之难也。凡说之难：在知所说之心，可以吾说当之。”这段话大概的意思是说：大部分情况下说服别人的困难，不是难在自己没有智慧和知识去说服别人，也不是难在自己的口才和辩论技巧，更不是难在敢不敢毫无顾忌的表达全部看法；大部分情况下说服别人的困难，在于能否了解被说服对象的心理，以便因势利导的说服。简而言之，没有任何人是真的被他人说服的，自己的意见被别人接受，其实是因为别人本来就是这么想的，接受意见符合自己的利益。 站在诉讼律师的角度，诉讼中所涉及的主体，包括诉讼律师自己、本方当事人，对方当事人和法官。对于诉讼律师而言，说服别人的前提是先说服自己，这需要不断的从反面去想问题，再从正面去寻找理由和解决方法，诉讼律师的一个大忌就是很容易的就说服自己，这非常容易导致一叶障目。对于本方当事人的说服是可能且必须的，因为诉讼律师要为本方当事人的利益服务，在本方当事人认为诉讼律师的方案可行的情况下可以被说服，如果说服不了本方当事人，则很难与诉讼律师之间建立起委托代理关系。对于对方当事人的说服是基本不可能的，因为根本利益存在直接的冲突，所以只能通过包括诉讼在内的各种合法手段去迫使其接受。 最值得讨论的是法官能否被说服的问题。对于如何说服法官，很多诉讼律师都有自己的心得，例如：证据编排要清晰有逻辑、要编序号和编页码，装订要美观；法律文书要观点鲜明、言简意赅，方便法官在判决中引用；庭审发言要有条理，突出重点；要将案件事实和法律关系转化为形象的表达，使法官容易理解；甚至开庭不要迟到、着装要正式、提交文件注意期限、不跟法官发生正面冲突等等。简而言之，就是以法官为中心，避免法官反感，让法官充分了解律师的观点。然而，这些都是一个合格的诉讼律师所应当具备的基本职业素养，是诉讼律师取得胜诉结果的必要条件，但不是充分条件。换句话讲，诉讼律师不具备这些职业素养，败诉指日可待，但诉讼律师具备这些职业素养，与能不能说服法官，案件能不能赢，也并没有必然的联系。假设原告和被告的代理律师都做到了上述要求，但是法官绝对不会像幼儿园老师对乖孩子奖励小红花一样判决双方都胜诉。 此前跟一个同为诉讼律师的朋友聊天，彼此都曾经发出一个感慨，那就是没有比说服法官更难的事情了。庭审场面占优却拿不到胜诉的判决、对法官卖好却不过是让法官能够更舒服的判决本方败诉、对方当事人和代理人说话语无伦次且缺乏基本的法律常识最后却能如愿以偿，这种事情相信是每一个诉讼律师都经常遇到的情况。现实总是令人无奈，但是现实的存在总有其合理的原因，这就是法官作为诉讼的裁判者，也有自己的利益。 关于法官在诉讼中存在自身利益，并不是一个负面评价，贪赃枉法只是最极端的情况。在正常情况下，法官选择自己认为有理的一方胜诉，遵从内心的判断，避免出现错误，这也属于法官的利益，因为谁都不愿意出错让别人抓住把柄，更何况出现错案还有可能影响单位内部对法官的评定和考核。另外，在审判时进行维稳考量、有案外因素给法官形成压力、法官有到期结案的要求、法官希望将案件办成具有典型意义的指导案例、法官因案件数量大而不愿在某一案件上过多花费时间等等，这些都是体现法官利益的现实因素。 诉讼律师对法官要理解和同情，但必须建立在法官有可能被说服的情况下，毕竟诉讼律师代表的是当事人的利益，而非法官的利益。在一个诉讼案件中，如果诉讼律师可以大致判断出本方的主张符合法官的利益，那么可以按部就班的进行诉讼代理工作，对法官进行说服；如果诉讼律师感觉到本方的主张不符合法官的利益，说服接受是没有意义的，此时应当考虑采取适当的方法迫使法官接受；如果诉讼律师发现没有办法能够迫使法官接受自己的观点，那么就要考虑采取适当的方法让法官难受，从而使得法官在程序和实体两方面审理工作中的错误得以凸显或固定，以待二审、再审、申诉时作为推翻原判决的依据。需要特别说明的是，诉讼律师迫使法官接受或者让法官难受的方法，指的是适当的正规的诉讼方法，前者例如限制法官的自由裁量权，后者例如将口头的主张转化为书面的记载等。对此，以后会做专门讨论。 2别指望任何人在诉讼中完全守法。 《商君书·勒令第十三》云：“行罚，重其轻者，轻者不至，重者不来。此谓以刑去刑，刑去事成；罪重刑轻，刑至事生，此谓以刑致刑，其国必削。”这段话大概的意思是说：进行惩罚时，如果对较轻的违法行为施以较重的惩罚，那么人们不仅不会做出较轻的违法行为，而且更不会做出严重的违法行为，这就是以惩罚来消除惩罚，违法行为就不会发生；如果对于较重的违法行为却施以较轻的惩罚，这就会导致对于人们做出较重的违法行为不能有效规制，更遑论较轻的违法行为了，这将会导致应当惩罚的行为会越来越多。这段话的本意所体现的是战国法家的重刑治国理论，但其中的道理也同样适用于诉讼中。本文所指的违法行为，主要是指违反诉讼法定义务的行为。 诉讼中的各个参与主体，除了上一篇所述的各方当事人、双方诉讼律师、法官，还包括证人、鉴定人等。按照《民事诉讼法》及相关司法解释的规定，参与诉讼的主体都负有相应的法定义务，例如：对于当事人而言，要依法行使诉讼权利，遵守诉讼秩序，履行发生法律效力的判决书、裁定书和调解书；对于法官而言，审理民事案件要以事实为依据，以法律为准绳；对于证人而言，应当客观陈述其亲身感知的事实；对于鉴定人而言，要尊重科学、恪守职业道德，等等。此类规定太多了，涉及到民事诉讼的方方面面，不再一一列举。但是在某种意义上讲，这些规定其实更像是倡导性规定，而非强制性规定。对于违法的行为，不是没有相应的法律责任规定进行规制，但是一方面由于法律责任的规定并不严厉，另一方面由于诉讼参与各方的违法行为有时很难揭示，所以在诉讼中的违法行为是屡见不鲜的。相信每一个诉讼律师都能如数家珍一般列出自己参与过的诉讼案件中各参与诉讼的主体存在的违法行为，就算是诉讼律师自己也并不例外。 因此，对于诉讼律师而言，别指望任何人在诉讼中完全守法，因为违法的成本很低，而揭示或者追究违法行为的成本过高。例如，作为债务人的当事人在执行过程中非法转移财产逃避债务，作为债权人的当事人只能再去另行提起一个撤销权之诉，同时还要申请法院对债务人转移的财产进行保全，而对于债务人而言，即使最后财产被追回，也不过是清偿了本来早就该清偿的债务罢了。又例如法官对于当事人的正当申请予以驳回，有时甚至是口头驳回让当事人连救济程序都无法启动，对于当事人而言，要上诉、复议、提请审判监督，但对于出现错误的法官而言，不过是行为被纠正、裁判文书最后可能被撤销罢了。再例如证人的证言即使存在错误，很难从表面分得清是证人认识错误，还是存在作伪证的主观恶意，结果也不过是证言不被采信罢了。再再例如鉴定人依仗自己为专业机构，做事不用心或者有其他违规的情况，作为非专业人士的法官、当事人和律师却都没有资格对其鉴定结论直接作出评判，即使最后发现鉴定结论有误，也不过是重新鉴定罢了。前述对于参与诉讼的各方主体可能出现的违法行为的列举不过是冰山一角，多说无益。但对这些违法行为进行纠正，则往往需要本方当事人和诉讼律师付出额外而且巨大的时间成本和财力成本，而且还不一定会有效果，就算是发现了纠正了，做出违法行为的主体也不一定就导致承担法律责任。（唉，写到这里，简直满眼都是泪啊……） 相比于其它参与诉讼主体，《民事诉讼法》中对于诉讼律师的违法行为的规制并不多，这可能有三方面原因：一是诉讼律师在代理诉讼案件时的权利有形式上的制度保障；二是因为诉讼律师作为受托人，有些违法行为的法律后果被作为委托人的当事人承担了；三是因为对诉讼律师的规制主要在《律师法》以及相应的执业规范中，而这些责任的规定十分严厉。事实上，对于诉讼律师而言，违法成本是参与诉讼主体中最高的。法官发现诉讼律师违法违规，可以提出司法建议；对于对方诉讼律师，当事人有时会剑走偏锋，为了削弱对方当事人在诉讼中的力量，会用放大镜般的眼神去挑对方诉讼律师的毛病，然后该举报的举报，该投诉的投诉，即使最后没把对方诉讼律师废掉，也可能会让其知难而退；对于本方诉讼律师，当事人在案件败诉之后，也有可能会找本方诉讼律师的错处，有时是为了找个推卸责任的替罪羊，有时则是为了把从对方身上没拿到的，要从本方诉讼律师身上拿到。不过尽管如此，并非所有诉讼律师都是谨慎的，可能是因为衡量成本收益，还是收益多些吧。 对于上述现实情况：第一，诉讼律师要确保自身不出问题，即执业符合规范，并且避免在工作中出现错误，这是诉讼律师去发现和帮助当事人纠正、追究其他诉讼参与主体的违法行为的基础，指责别人时自己的手要干净。其次，凡事预则立，不预则废，诉讼律师要注意向本方当事人提示其他诉讼参与主体做出违法行为的可能性，并提出预先防范的建议。第三，对于本方当事人存在做出违法行为的可能时，要向其做出风险及收益提示，以供当事人评估行为利弊；第四，在其他诉讼主体做出了违法行为时，要采取措施积极发现，并及时在诉讼中做出反击。一般情况下，事先预防总要比事后补救效果要好。事后补救总是被动的，并且如前所述，纠正别人的违法行为成本太高，且效果还有不确定性。但事先预防则难在诉讼律师是否具有职业敏感度，这与诉讼律师的专业知识、经验、阅历是密不可分的，正所谓“世事洞明皆学问，人情练达即文章”。 3说谎造假不可能毫无破绽。 在诉讼中，说谎和造假是一种不正常的现象，但却是普遍存在的。原因就在于上一篇所论述的“别指望任何人在诉讼中完全守法，因为违法的成本很低，而揭示或者追究违法行为的成本过高”。然而，假的毕竟与真的不同，说谎造假不可能毫无破绽。 在诉讼中说谎和造假，主要包括两类，一类是描述性的造假，一类是解释性的造假。所谓描述性的造假，是指对于诉讼案件所涉及的事实进行虚假陈述，或对反映事实的证据进行造假。描述性的造假具有横向性，是用造假的方式对自身主张和观点所依据的事实进行补充或加强。所谓解释性的造假，是指对于诉讼案件所涉及的事实发生的原因、背景，或者相关事实所导致的后果、结论，根据事实进行推理性虚假陈述或造假。解释性的造假具有纵向性，是以事实为基础而对前因后果进行虚假的阐述和评论。最典型的解释性造假较多地体现在当事人单方委托的各种鉴定类专业报告中，例如对损害原因的分析、对金额所进行的核算和审计等。又例如，主张利息损失时在计算方法上做手脚之类的行为，实际上也属于解释性造假。 诉讼中的造假，完全没有破绽是不可能的。首先，造假的行为所反映出的内容是不可能孤立于案件事实而存在的，但与具有合理存在逻辑属性的事实之间总会有些衔接不上，衔接之处的缝隙就是破绽。第二，造假行为人自身的注意程度有限，基本不可能面面俱到。第三，造假行为人在诉讼中是一种被动的状态，即使是真实的证据尚且会被对方诉讼律师攻击和被法官审查，造假行为人对于造假则往往会陷入一种欲盖弥彰的困境，用谎言来掩盖谎言，用造假来解释造假，造假行为被扩大化，相应的破绽也会进一步扩大化。 描述性造假往往容易出破绽，原因在于描述性造假是对事实本身进行掩盖或者虚构，仍然在案件事实的范畴之内，用事实否定即可。比如伪造个签名、私刻个公章之类无脑流的描述性造假行为，破绽是显而易见的，复杂的去做鉴定（鉴定有风险，结论让人大跌眼镜的情况很多），简单的甚至直接戳穿就可以了。此前曾经遇到过几次这样的案件：有一个民间借贷案件中借款合同上有私刻的公章，我方用盖有真实公章的纸张与借款合同原件上加盖私刻公章的部位进行重合性对比，在日光灯下一照，发现公章的圆圈、公司名称和中间的五角星都对不上；还有一次某个买卖合同案件的原告拿出了一份盖有虚假的第三方合同专用章的索赔函来要求我方当事人承担违约赔偿责任，然后我方默默地拿出了第三方工商登记档案中合同专用章备案的资料；较为奇葩的一次，对方伪造合同时手写部分使用了一种特殊颜色的笔，但是其股东画蛇添足般单方出具了一份证明交易真实性的说明，也用了同一种颜色的笔…… 相比之下，发现解释性造假行为的破绽要困难得多，因为解释性造假是在事实的基础上向前或向后进行逻辑推演，并不需要对事实本身进行修改，是在客观事实基础上进行误导性或者虚假性的分析。由于此种分析具有专业性，所以仅靠已知的案件事实是很难戳穿的，要么就需要发现新的事实，要么就是要在逻辑上否定对方的意见。此前有一个产品质量纠纷案件，鉴定报告被怀疑有猫腻，对于设备事故发生的原因描述得模棱两可，没说清楚到底是产品质量问题还是操作不当，最初时我方只能致力于否定鉴定报告结论的合理性，但后来客户在封尘于档案室的一堆资料中发现了一份对方维修设备时所作的自检报告，其中载明了事故部位以外的其他质量问题，这才将绕过鉴定报告的结论成为可能。此前还有一个国有资产转让的案件，对方律师在庭审时不断的抨击当时的交易没有按照国资委的规定办理，后来将对方的主张否定掉，是因为交易发生时国资委还没有设立…… 造假行为一旦被戳穿，即使暂且不论遭受惩戒的法律责任，其代价也绝不仅仅是造假行为被否定那么简单，而是会直接让法官怀疑造假行为人主观动机是否存在恶意，进而怀疑其他证据和陈述的真实性。此前有律师跟我说过：站在法官的角度，当事人和诉讼律师说十句话，如果有一句假话被发现，剩下九句就算都是真实的也于事无补。法官在审理案件时离不开自由心证，虽然现在不适用“五听”这种古老的方法根据人的反常举动进行测谎认定，但如果在法官需要自由心证时，当事人或者诉讼律师被法官认为是不诚实的，那么再指望法官不带成见的去看待当事人或者诉讼律师，在正常情况下是一件非常不现实的事情。 综上所述，在诉讼中造假是诉讼律师的大忌，这不仅关系到诉讼律师自己的饭碗，更关系到当事人自己的利益。对于有造假倾向的当事人，诉讼律师应当及时劝阻和提示风险。造假行为一时未被揭穿并不代表毫无破绽，一旦破绽被发现，案件就有可能是万劫不复的结果，并且可能再无翻盘的机会。对于当事人的主张所依据的证据并不充分的情况，诉讼律师正确的做法应当包括三方面：一是“诉讼准备非诉化”，由律师通过专业的视角来全面审查案件相关材料，从中筛选有价值的证据，而不能指望非专业的当事人搜集整理证据；二是对于证据链条中有缺失的部分向当事人创造性地提出证据补救的建议；三是通过证据编排的内在逻辑来实现组合举证的效果，有时候孤立的证据只能证明一个孤立的事实，但不同的证据按照一定的逻辑进行碰撞，就可能产生新的举证效果，这个道理与用多种食材煲汤的原理是相通的。 4除了自己，没有任何人值得诉讼律师相信。 孟子云：“故天将降大任于是人也,必先苦其心志,劳其筋骨,饿其体肤,空乏其身,行拂乱其所为,所以动心忍性,曾益其所不能。”这段话除了“饿其体肤”，其余全都适用于诉讼律师做业务。诉讼律师是法律民工特色的集大成者，工作所带来的是极大的压力，工作所耗费的是脑力和体力，所以“吃”是很多诉讼律师排解压力并且补充脑力和体力的最主要方法，而“胖”则是很多诉讼律师的最终归宿。 前些天曾经看了一篇讲述诉讼律师压力的文章，于我心有戚戚焉。诉讼律师之所以如此的“kubility”，很重要的一个原因就在于在诉讼业务中，诉讼律师需要将出错的几率降到最低。诉讼律师要争取在诉讼中实现当事人利益的最大化，同时也要注意防范自身的执业风险。正所谓“受人之托，忠人之事；事没办好，烟熏火燎”。由此，诉讼律师往往都是怀疑主义者，除了自己，没有任何人值的诉讼律师相信。 在参与诉讼的各方主体中，对方当事人及其代理人和站在对方立场上的证人，是诉讼律师工作的主要审查对象。是否戴着有色眼镜来看待对方是诉讼律师成熟与否的标志之一。正常的诉讼不存在双赢，总是一方获益，一方受损。所以为了本方当事人的利益，需要诉讼律师站在本方当事人的立场上去审查对方的一言一行，一举一动，进而寻找其破绽，瓦解其观点。如果诉讼律师轻易被对方蛊惑，认可或相信对方所陈述的事实和理由，将会直接导致诉讼两方对峙的平衡局面被打破。气势上输给对方，会被法官认为心虚；意见上认可对方，法官也就不再审查。更有甚者，如果诉讼律师反过来去做本方当事人的工作，而非是在提示风险后为其出谋划策，那么将会使本方当事人对诉讼律师产生极大的不满情绪。 对于本方当事人所披露或者告知的信息，诉讼律师也应当持有一种怀疑的态度。人总是有私心的，不愿意承认错误，更不愿意将自己做得不厚道的事情坦荡的告诉别人。这不仅仅是面子的问题，有时候做错事的人会不断地给自己寻找行为正当性的心理暗示，进而导致在向诉讼律师陈述时带有极强的主观色彩。诉讼律师在面对法官和对方时所发表的意见应当带有本方当事人的主观性，但是这种主观性与本方当事人自身的主观性存在本质的差别。诉讼律师在听取本方当事人陈述时应当持客观的态度并进行全面的分析，寻找本方当事人陈述的漏洞并预估本方当事人行为的风险。即使不方便就本方当事人有意或无意遗漏的内容进行直接询问，至少也应当凭借经验在内心进行合理的猜测及判断，评估本方当事人陈述中的主观色彩是否已经到了脱离客观实际的程度，进而在客观事实的基础上根据本方当事人的利益和要求制定诉讼策略。 法官在庭审过程中虽然是中立的裁判方，但是正如在《公理一：没有任何人是真的被其他人说服的，除非与其利益一致》中所论述的，法官在诉讼中也有自己的利益，所以有倾向性意见是十分正常的。最值得诉讼律师警惕的并不是法官在诉讼中所表露出的对本方不利的倾向性，而是对本方有利的倾向性。如果因为法官表露出对本方有利的倾向性，为了避免给法官审理案件造成麻烦，诉讼律师就较为乐观的放弃了某些更为稳妥地措施，少交几份证据或者少写几份申请，以显得“配合审理”，那么一旦出现对本方不利的因素，就有可能导致乐极生悲的局面。毕竟不到生效裁判文书一锤定音之时，胜负皆未可知。 诉讼律师在进行诉讼准备工作时，可以进行团队合作，并且对于某些重大疑难案件，良好的团队合作也是充分准备的有力保障。但是，一方诉讼律师毕竟作为代理人出庭的数量有限制（某些仲裁机构虽然不限制，但是在仲裁开庭时显然也不可能采取七嘴八舌的代理模式）。诉讼归根到底是单挑而非群殴，因此出庭诉讼律师切不可在诉讼准备时奉行“拿来主义”，对于诉讼准备过程中的工作全部交办给团队中的非出庭人员。出庭诉讼律师未必需要事必躬亲，但必须要对团队人员的准备工作进行全盘掌控，并且对相关工作进行全部复核，以实现拾遗补缺，查弊纠错。没有人会完全不出错，但诉讼律师最终只能信得过自己。 综上所述，诉讼律师太累心了，要注意身体…… 5诉讼律师理性优于感性。 《韩非子·孤愤》曰：“智术之士，必远见而明察，不明察，不能烛私；能法之士，必强毅而劲直，不劲直，不能矫奸。”诉讼律师要做到远见明察，强毅劲直，其前提就是要用理性的态度和思维来对待诉讼。理性的态度待人，理性的思维做事。理性的态度是心理和情绪层面的，即诉讼律师应当做到遭受挑衅不偏激执拗，应对悲苦不轻动恻隐，面临困难不妄自菲薄，占有优势不盲目乐观。理性的思维则是指诉讼律师在思考时要客观和全面，一方面要用法律的逻辑而非朴素的道德情理观念来分析案件事实，另一方面则是要根据诉讼参与各方的言语、行为、情绪甚至动作去推测其动机，进而根据其动机而对可能发生的情况作出防范和应对。诉讼律师在案件处理过程中会不断地审视其他诉讼参与主体，而其他的诉讼参与主体也同样会审视诉讼律师的表现，从而探究诉讼律师的真实意图，寻找诉讼律师暴露的破绽，理性的态度和思维也能在一定程度上让诉讼律师变得“深不可测”。因此理性的态度和思维不仅仅是诉讼律师最主要的攻击手段，同时也是诉讼律师最好的防御工具。对于诉讼律师而言，诉讼律师理性的表现大多数情况要比感性的表现更为有利。 诉讼律师在工作过程中和各方诉讼参与主体打交道，处理的仍然是人际关系，虽然此种人际关系是特殊化的，但人际交往的一般原则在诉讼中仍然是适用的。如何让别人喜欢或者至少并不厌烦，如何让别人接受自身的观点，如何迫使别人妥协，如何防备别人的算计。这些都需要诉讼律师的理性处理。法庭并不是诉讼律师尽情表演或者肆意炫技的舞台，而是充满各种机关的迷宫，是明枪暗箭的战场。 诉讼律师理性的态度和思维应当贯穿于诉讼过程的始终。最基本的表现可能包括以下几项： 首先，诉讼律师不应因自己的好恶而影响在案件中所采取的举措。诉讼律师在处理案件过程中总会遇到形形色色的本方当事人、对方当事人和法官。相应的诉讼律师作为一个普通的人也会有自己的好恶。诉讼律师的好恶可以决定的是案件是否接受委托，但不应在接受案件委托之后再根据自己的好恶而有选择性的采取案件中的措施，否则不算是尽职尽责的为当事人提供服务。而尽职尽责的为当事人提供服务，才是对诉讼律师获得收益和规避风险的根本。在处理案件时被骂得狗血淋头、被喷了一脸口水，被人威胁、被人吹捧、被人利诱、被人折腾等等，都是诉讼律师可能会遇到的情况。从某种程度上讲，经历的奇葩越多，说明诉讼律师经验越丰富。指望参与诉讼的人全都理性、冷静的处理纠纷是不现实的，但诉讼律师自己则应当理性的采取对策。例如对方当事人说话难听就不愿与其谈判以促成和解、担心本方当事人追责就不愿意坦诚自己的失误进而丧失补救的机会、怕得罪法官就放弃行使本方的权利、嫌弃出差的地方偏远就不愿去调查证据、只顾在庭审时慷慨陈词而忽视在案件细节上配合法院的审理等，都不是理性的做法。从理性的角度出发，在承接案件之后，诉讼律师的行为应当以是否有利于案件的处理为基本标准，自己的好恶得失不应在考虑范围之内。如果“干大事而惜身，见小利而忘义”，那么诉讼律师就有可能像官渡之战中的袁绍一般即使占尽优势，却丧失机会，兵败如山。 第二，诉讼律师不应被当事人的情绪所左右。委托诉讼律师代理诉讼案件的当事人都希望自己能胜诉，这种强烈的愿望转化为对诉讼律师的要求往往就是案件必须要赢。这种心理在本质上和病人去医院看病一样，但又比病人看病更为棘手。原因在于除了他人侵权所导致的外部伤害以外，病人生病一般都是自己身体出了问题。而当事人往往认为自己的问题是别人造成的，或者希望给别人造成什么问题，其间必然夹杂着各种各样的情绪或者意图，诸如愤怒、悲伤、冤屈、逃避、转嫁责任、实现业绩、甚至完成政治任务。在此种情况下，如果诉讼律师被当事人的情绪所左右，很容易使得诉讼律师的思维和行动与当事人同质化，案件的处理过程将变得极为被动。诉讼律师应当根据当事人的意愿，凭借自身的专业知识和经验来为当事人拟定具体的行动方案并评估相应的风险、提示潜在的可能性，从而使当事人的主张与诉讼律师的办案能力有机结合。但如果诉讼律师被当事人的情绪所牵制，则很有可能丧失自身的独立性，纯粹的变为当事人的影武者，人云亦云、亦步亦趋，那么在案件处理过程中诉讼律师的作用和价值将极大地降低。 第三，诉讼律师不应藐视对方。诉讼律师是靠专业能力吃饭的，凭一技之长往往自视甚高。这并没有错，如果没有舍我其谁的气概，诉讼律师就很难在处理案件时充满自信。但凡事过犹不及，如果自负到藐视对方的程度，那么就离败诉不远了。诉讼律师是不是有藐视对方的心思，有时从庭审中的一些细节上就可以看出，例如转笔、抖腿、坐姿不正、对方讲话时发笑、频繁打断对方说话等。最被动的情况是被藐视的对方在专业水平、事实和法律依据等层面占有优势，而诉讼律师不自知。此种情况下诉讼律师不仅难以全面和重点地掌握对方的观点并思考应对，而且会在原有思维定势下破绽百出。智者千虑，必有一失；愚者千虑，必有一得。在这一失与一得之间，攻守之势异也。另外，诉讼律师在藐视对方的时候，往往会忽略法官作为裁判方在审视着双方的一举一动。正常情况下，很少有人喜欢在自己面前摆出一幅洋洋得意的姿态，法官也不例外。诉讼律师对于对方的藐视，在不经意之间就有可能让法官认为是对自己的藐视，进而引发对诉讼律师意见的抵触心理。 第四，诉讼律师不应与法官在情绪上激烈对抗。如前所述，诉讼律师理性的表现往往比感性的表现更为有利，最主要的原因在于理性的表现是法官所希望见到的。所以诉讼律师与法官在情绪上对抗是不明智的做法。这并不是说诉讼律师要对法官百依百顺，在必要的时候诉讼律师与法官之间发生对抗也是在所难免的，但是这种对抗应当是理性的，在法定程序范围内的对抗，而非感性的在情绪上的对抗。诉讼的结果取决于法官的判断，而法官的判断过程是自由心证和裁量的过程，自由心证和裁量的过程则既有法官主观情感上的好恶评价，又有法官客观上的探究和查明。法官最原始的工作心理跟其他行业没有本质的区别，即没人愿意让别人给自己的工作找麻烦。法官通常都不希望当事人和诉讼律师在表现上有非理性的出格举动，通常都希望当事人和诉讼律师能够让案件事实和法律关系一目了然的展现在其眼前从而减少其主动调查的工作负担。情绪上的对抗不仅会导致法官产生主观成见，而且会导致诉讼律师在一定程度上丧失在法庭上阐述本方观点和事实依据的机会，毕竟庭审中诉讼律师发言的机会和时间都是有限的。虽然法官对案件的判断有其自主的考量，法官是否支持诉讼律师的观点是诉讼律师不可控的，但是诉讼律师理性的态度即使不能做到加分，但至少也能避免减分。律师是否理性，在某种程度上讲就算是不能影响案件的最终定性，但至少还有可能影响案件的定量。6 多花时间对案件的处理一定有好处。 优秀的诉讼律师都是后天的处女座。有个成语说的好——处心积虑，就是处女座的心里堆积着各种焦虑。现实中总是有一小撮“别有用心”的诉讼律师，接手一个新的诉讼案件就像一个有洁癖的人看到一间杂乱无章的屋子一样，即使心里并不情愿，也会不由自主地对案件进行细致的处理：他们不仅如饥似渴的阅读客户提供的材料，而且还不断地向客户提出十万个为什么；他们不仅按照时间顺序罗列相关的事实，而且对事实按照自己需要的逻辑进行排列，画出各种很有艺术感的图表并整理证据；他们不仅寻找对本方有利的法律依据，而且更有着穷尽对本方不利因素的偏执；他们不仅在写文件时像对待小强一样仇视错别字，而且一定要想不同的表达方式或者遣词造句会有什么影响和效果；他们在给法院打电话时如果没人接听就会不停的拨；他们怕路上存在莫须有的堵车而提前一两个小时到达法院等候开庭；他们在庭审时一定会担心某些观点被法官遗漏而不断地碎碎念最后被法官劝阻；他们在看庭审看笔录时一定要顶着书记员的鄙视手写涂改……这种诉讼律师大都是强迫症患者，如果遇到了，请一定要非常关切的说一句：“药别停……”但恰恰是这些需要长期吃药的律师，才会有较大的概率将诉讼案件做成一件件艺术品。尽管是行为艺术，但也能让客户和法官叹为观止。原来看过一篇文章，核心的意思是“大部分人努力程度之低，根本轮不到拼天赋”。这句话虽然有些极端，但也不无道理。诉讼律师并不是一个拼天赋的行业，尽管在现实中也有拼直系和旁系近亲属的，但这毕竟不是常态，诉讼律师的常态应该是拼勤奋程度。“业精于勤荒于嬉，行成于思毁于随”，这句话中的道理，对于诉讼律师而言，就是多花时间对案件的处理一定有好处。 好的诉讼结果往往在于诉讼律师对细节的把握，而对细节的把握，则取决于诉讼律师投入的时间和精力。《韩非子·喻老》曰：“有形之类，大必起于小；行久之物，族必起于少。故曰：‘天下之难事必作于易，天下之大事必作于细。’是以欲制物者于其细也。故曰：‘图难于其易也，为大于其细也。’”诉讼案件的处理，想毕其功于一役是不现实的，专业知识和实践经验都不能取代在细节上多花时间对于诉讼案件的作用。如果开庭之前才翻看材料，听取助理对案件前期准备工作的汇报，然后在庭审时依靠现场发挥，那么基本上除了自己，不会有别人觉得是高手风范。无论多么纷繁复杂的诉讼案件，都是由一系列的事实问题和法律问题构成的，诉讼案件的处理没有捷径，最有效的处理手段就是将事实问题和法律问题逐个发现和解决。 在诉讼案件的处理过程中，事实问题的解决是王道，其重要性是无需过多阐述的。对事实问题的解决主要是当事人所陈述的客观事实向法律事实的转化。法律事实所依靠的是证据材料。当事人尽管对客观事实亲身经历，但受到证据材料的限制，能否让人信服是存在不确定性的。诉讼律师的工作是讲一个令人信服的好故事，至少这个故事要比对方所讲的更加可信。对此，诉讼律师在证据材料的准备过程中要像一个裱糊匠一样：既要对当事人所主张的事实片断用证据来粘贴为一个整体，对事实漏洞进行修补；又要在当事人主张的基础上对事实进行加工甚至修饰，使其显得光鲜。前者需要诉讼律师在当事人已经提供的现有证据中挖掘，在当事人没有提供的证据中发现，甚至需要对证据进行创造。后者则需要诉讼律师用适当的方式和技巧进行书面或者口头表达，以实现趋利避害。这些工作的完成，均须诉讼律师舍得花费自己的时间。 诉讼案件的处理离不开对于诉讼方案的制定。如果将诉讼案件看作是数学题，那么诉讼方案就是解题的方法。一道数学题可能会有很多种解题方法，有的繁琐笨拙，有的简练精妙，诉讼方案也是一样。但无论是何种诉讼方案，只要能解决当事人的问题，就是好方案。不能解决当事人的问题的诉讼方案，能给予的最好评价也就是“华而不实”，有的甚至连“华”都谈不上。能否制定出好的诉讼方案，其基础也在于诉讼律师分析和思考所花费的时间。精妙的思路往往是灵光一现的顿悟，但顿悟并非凭空而来，而是需要在全面掌控案件事实细节的基础上，进行大量的法律研究，由点及面的寻找突破口。诉讼律师对于案件的思考并不局限于工作时间，在上下班的路上、在吃饭时、在娱乐消遣时、在如厕时，甚至在做梦时……大脑是诉讼律师最便捷的工具，随时可用，而这也是导致很多诉讼律师有精神衰弱和失眠症状的重要原因。在此，还要再次关切地说一句：“药别停……” 有一位资深的前辈说过，诉讼律师要先做法官的助手，再考虑做法官的导师。对这句话真的是不能同意得更多。案件的结果取决于法官的认定，但是诉讼律师不能把诉讼中所有的事情都推给法官。比如提交证据既没有详细的证据清单也没有特别标注，让法官自己去发现对本方有利的内容；又比如罗列一堆法律依据，哪个法条有用让法官自己去选择；再比如主张或否定债权本息金额却没有计算明细，让法官自己去核对数字，等等。在诉讼律师没有主动将对于本方的有利的因素全面展现在法官面前，指望法官左袒是一厢情愿的，这实际上是将本来有希望支持本方的法官逼到对方一边的做法。而尽最大限度的通过法律文书的书写、证据的整理和庭审言辞的阐述来展现本方的事实和法律依据，也是需要诉讼律师在开庭前多花时间进行准备的。 诉讼律师的时间和精力都是有限的，然而现实中往往会同时处理多个诉讼案件。在这个案件中花费时间多了，在那个案件中可用的时间就会少。但是工作量大并不是诉讼律师处理案件不用心的借口。诉讼律师应当考虑使用规范的工作方法以及良好的思维方法来提高自身工作效率。提高工作效率，就相当于变相的增加时间。另外，工作方法和思维方法的积累，也是诉讼律师在花费大量时间处理案件之后才完成的。磨刀不误砍柴工，随着经验的增加，诉讼律师对案件的处理会有加速度。当然，该投入的时间还是要保证投入。 最后，以《士兵突击》里的一句评价许三多的话作为结尾：“他做的每件小事就好像抓住一棵救命稻草一样，到最后你才发现，他抱住的已经是参天大树了。” 7结语：不是公理的公理 经过自己一个月的消极怠工，终于把本来打算一个周末完成的文章拼凑出来了。六个很简单的道理，称为公理似有不当，只涉及心态和理念，而与诉讼实务操作无关。在进行本文写作时，此前自己在工作中亲身经历过的事也不断地浮现在头脑中，无论是做得好的，还是做的不好的，其实行为背后的根源都在于当时的心态和理念。正所谓“相由心生”，作为一个诉讼律师，自身在面对案件时如何处理，首先并不取决于自身的业务经验和能力，而是取决于自己的心态和理念。 诉讼律师所面对的现实是非理想化的，所以假定在一个理想化的状态之下去考虑如何处理诉讼案件是与现实相悖离的，并不是实事求是的做法。一个案件败诉了，诉讼律师却说不是我的业务能力不行，也不是我没有尽心尽力，而是案件结果被很多案外因素干扰了，这种态度说是推脱也好，说是牢骚也罢，即使不算是错，至少也是不够积极吧。 对此，我想到两个人说的两句话。一句是《史记项羽本纪》中所记载的，项羽被困垓下时所发的感慨“然今卒困於此，此天之亡我，非战之罪也”；另一句是孟子对梁惠王说的“狗彘食人食而不知检，涂有饿莩而不知发。人死，则曰：‘非我也，岁也。’是何异于刺人而杀之，曰：‘非我也，兵也。’王无罪岁，斯天下之民至焉。”从这两句话可以看出，项羽看似悲怆实则消极，其实心态和诉讼律师败诉后的感慨如出一辙；而孟老夫子虽然说话没给梁惠王留情面，但是话糙理不糙，既然负有义务，就别推卸责任。 处理好案件，尽可能的实现诉讼目的是诉讼律师的义务，无可推卸。正常地走流程，也并不能体现诉讼律师的价值。诉讼律师败诉了不去怨天尤人地找客观原因，而是从自己主观上总结经验和教训，多想一想如何去应对和解决各种现实中的问题（无论这些问题是正常的还是不正常的），那么诉讼律师离着胜诉也就更近了一步。 当然，对于在诉讼中如何解决现实的问题，以牙还牙并不是适当的处理方法，尽管可能很有效。非法律手段在诉讼中并非不能使用，而是应该考虑适当、适度，可以让偏离正常法律轨道的争议回归，但别让本该由法律处理的问题变了味道。无论是出于职业操守还是防范风险的目的，尽管常规方法和手段可用的也就是那么几种，但诉讼律师在处理案件时还是要以常规方法和手段为主。然而，在诉讼中遇到的现实问题往往是按部就班的走流程所不能处理的，在诉讼中如何创造性地使用合法的常规方法和手段来应对非常规的问题，是诉讼律师需要考虑的一个大命题。 对此，诉讼律师可能需要做到两点，一是如何对人，二是如何对事。在诉讼中不断的跟形形色色的各种当事人、法官、律师打交道，诉讼律师如何应对和处理，是包括但不限于此前六个公理所论述的心态和理念问题。而案件事实本身法律关系和法律后果如何，诉讼律师如何主张、解释和反驳，则取决于诉讼律师对于法律和非法律专业知识的掌握程度。脱离专业知识对理念进行空谈是没有意义的。对于专业知识的掌握，是诉讼律师在处理案件时一切手段和方法的前提。掌握专业知识并能够如臂使指地应用，甚至能够创造性地应用，对于解决诉讼中的非常规问题至关重要，原因在于问题之所以非常规，是因为要绕过法律，当诉讼律师让法律变得绕不过去时，非常规的问题也就不是问题了。 在案件处理中，诉讼律师对于专业知识的运用越娴熟越明确，效果越明显，而诉讼律师的心态和理念，自己清楚就好了，不必让别人看得太透。正所谓“法莫如显，而术不欲见”。
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