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如何起草合同（渭南企业）- 杜凯律师
如何起草合同（渭南企业）
---杜凯律师
合同是当事人或当事双方之间设立、变更、终止民事关系的协议。依法成立的合同，受法律保护。广义合同指所有法律部门中确定权利、义务关系的协议
一、
准备工作
1. 理清当事人之间的现实交易关系。
（1）按时间顺序列明交易关系的变化；
（2）假设交易中可能出现的各种情况，设想各种情况下的处理或补救措施；
（3）列出合同中应写要点。
2. 获取当事人之间已经签署的或记录洽商过程的相关书面文件。
合同/协议、意向书、备忘录/谅解备忘录、会议纪要、来往函件或传真
3. 查找或获取合同范本
（1）合同范本以颁布/制作机构不同作为划分标准的常见种类。
A.行政机关
B.行业协会
C.律师/律师事务所
D.总公司及所属公司颁布
E.其他
参考文本：
A. 对方当事人提供的合同
B. 本公司订立的同类合同
与上述合同范本的不同，这一类文本适用性相对较差，需要更为细致的修改和调整。对方当事人提供的文本，利益基点与我方不同，因此条文表述的内容和条款完整性都可能不利于我方。本公司订立的同类其他项目适用合同，一般未考虑本项目特殊性。
（2）合同范本的使用
除特殊情况外，合同范本仅作为起草本合同参考。可参考内容包括：合同篇章结构、条款的完整性、条款的表述等。可以根据项目的具体情况，选择适用部分条款，或增加条款，或修改原有条款表述。
不能修改的特殊情况：
A．几类备案合同的标准条款部分
建设工程施工合同
有限责任公司章程
房屋买卖合同（商品房）
专利实施许可合同
商标使用许可合同
B．总公司或所属公司颁布的合同范本
二、 合同的标题
1. 标题的组成（合同）特征法律关系名称 + 文件种类名称
2. （合同）特征法律关系名称
一个合同包括两种以上的不同性质的法律关系，称为混合合同。
（1）定义（合同）特征法律关系：在相关事实交易过程中，合同当事人之间所形成的最为核心和主要的的法律关系。
例如：
买卖 —— 商品房买卖、货物买卖、工业品买卖、股权转让
租赁 —— 房屋租赁、土地使用权租赁、融资租赁——厂房租赁
借款 —— 企业与金融机构（银行）间借款、自然人之间的借款、企业之间的借款
委托 —— 委托勘察、委托设计、委托物业服务、委托广告发布
担保 —— 保证担保、抵押担保、质押担保
劳动 / 劳务
（2）区分的标准：
A 标的物价值的高低
B 法律关系之间的依附性
（3）特征法律关系与其他法律关系举例
厂房租赁合同
特征法律关系：房屋租赁法律关系
其他法律关系：委托代收法律关系、定作法律关系、
借款合同
特征法律关系：借款法律关系
其他法律关系：担保法律关系
设备采购/买卖合同
特征法律关系：买卖法律关系
其他法律关系：委托运输、委托培训
（4）应该写明特征法律关系名称的原因
A 证明合同当事人之间的权利义务的内容；
当事人未约定或约定不明时，可以直接适用合同法关于有名合同的规定，适用相关条款。
B 合同特定化的要求
当事人在一个项目中同时/先后签署几个合同情况时，常常需要相互引用。因此不写明特征法律关系名称，容易造成混洧。
C 合同归档、管理及监督履行的需要
便于分类归纳，并针对合同不同的类型监督履行
3. 文件种类名称
A. 常见种类名称
合同、合同书、契约、协议、协议书、框架协议、补充协议、意向书、备案录
B. 哪些文件可能构成合同法意义上的“合同书”（也就是说当事人之间形成了哪些文件后，当事人之间就具有了受《合同法》约束或保护的合同法律关系）
《合同法》第2条规定：平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。
I、平等主体；
II、当事人之间形成了合意，两个诺言的结合；
III、合意内容是设立、变更、终止民事权利义务关系。
由于文件名称使用并没有统一的规范，因此具有以上名称的文件均可能是合同法意义上的“合同书”。反过来说，也均有可能不是合同法意义上的“合同书”。判断的依据在于，这些文件的内容是否表明了在平等当事人之间形成了设立、变更、终止民事权利义务的关系的合意。
例如：一份合同，双方经过洽商于2006年6月30日就购买______达成一致意见，以上条款对双方当事人均不具有法律约束力，待__________之后，另行签署正式协议。
一份合同，仅约定购买但未约定价款、数量、付款时间，也未约定计算价款、数量的方法。
一份意向书约定，签订之日起1年以内，乙方有权以___价格向甲方购买___地块。违约方应向对方支付违约金20万。
C. 各种文件类别的区别（即在什么情况下应选用哪种类型的合同）
I、不具有法律约束力的初步意向（作为继续磋商的基础，但主要条款不具有法律约束力）——意向书、备案录
特点：
i. 对当事人不具有法律约束力（条款表述体现，或条款约定不具有约束力）
ii. 条款内容比较概括；
iii. 与合同书相比缺少部分必要条款；
iv. 部分条款可能具有约束务，如保密条款、磋商费用分摊条款、谈判期间当事人不能再与他人洽商条款。
II、预备合同（约定于将来成立某一合同的合同）——
预约合同 框架协议 合同 协议
特点：订立该预备合同的目录是约定于将来成立某一合同。
III、合同书（正式合同、本合同）——合同、契约、协议、协议书
IV、补充合同 ——
补充合同 补充协议
三、 当事人信息
1、写哪些——信息内容
通常应该包括哪些信息：
法人和其他组织：
（1）名称，法人或组织机构性质
（有限责任、股份有限责任公司[中外合作、合资]，分公司，全民所有制、集体所有制、合伙企业、政府机关、事业单位）
（2）法定代表人姓名和职务
（3）营业执照注册号
（4）法定住所（主要办事机构所在地）
（5）通讯地址（地址 + 邮政编码）
（6）传真号码
（7）联系电话
自然人：
（1）姓名
（2）身份证号
（3）法定住所（户籍所在地或经常居住地）
（4）通讯地址 （地址 + 邮政编码）
（5）传真号码
列明信息的方法，列举式或陈述式
2、为什么写——信息内容的原因
（1）明确合同当事人主体
（2）便于证明通知和送达（履行合同或解除合同的必要条件）
（3）明确签约人
（4）有利于诉讼
3、信息内容的核实
（1）对方当事人是企业法人的，应核实工商行政管理部门年审合格的企业法人营业执照；
（2）对方当事人是自然人的，应核实身份证/ 护照 / 其他身份证明文件。
（3）对方当事人履行合同需具备特殊资质的（建筑行业、金融行业、中介行业、电信行业等），应提交有关主管部门颁发的资质证书或证明文件复印件。
4、当事人的简称
合同当事人的简称：甲方、乙方（Part A、B）、法律概念（法定术语）（委托人－受托人、买方－卖方、出租方－承租方、贷款方－借款方、发包方－承包方）
使用法定术语作为双方当事人的别称时，要小心。除非一方当事人在法定上就是承包人，否则不要将“承包人”作为其别称。
四、 事实陈述（引述语recital）
在合同正文之前，以“鉴于”（whereas）作为引语，陈述的与合同相关的事实。
1、通常情况需要陈述的事实
（1）涉外当事人的国籍（住所地、注册地、主要营业场所所在地）
（2）法人当事人的企业性质。
（3）当事人之间订立与本合同相关的其他合同、或签署相关备案录、框架协议的事实。
（4）当事人履行与本合同相关的其他合同的事实。
（5）合同标的物的情况。
（6）订立和履行合同所基于的基础事实。
（7）订立和履行本合同的目的。
（8）签订本合同的时间和地点。
2、事实陈述的目的
在双方当事人因合同的订立或履行产生争议时，“事实陈述”可作为一方当事人证明相关事实存在的有利证据。避免合同当事人对合同相关事实产生争议。
陈述内容与可能产生影响的法律关系表：
事实陈述的内容
可能产生影响的法律关系
（1）当事人的国籍（住所地、注册地、主要营业场所所在地）适用法律、管辖地
（2）法人当事人的企业性质。投资者承担责任的范围的方式
（3）当事人之间订立与本合同相关的其他合同、或签署相关备案录、框架协议的事实。缔约过失责任或违约责任的构成与证明、合同的解释与补缺
（4）当事人履行与本合同相关的其他合同的事实。
相关合同违约责任的构成与证明
（5）合同标的物的情况。合同的效力、本合同的违约责任的构成与证明
（6）订立和履行合同所基于的基础事实。合同的解除或变更
（7）订立和履行本合同的目的。
1、合同的解除或变更条件
2、承担违约责任的范围
（8）签订本合同的时间.合同的管辖与生效、成立时间
（9）订立合同的地点
对于合同纠纷的诉讼管辖
交易习惯的适用、价格的确定、有关费用的承担以及涉外合同的法律适用
五、 合同结构(合同应具备的条款)
合同的内容决定合同的结构。比较复杂的合同、通常情况下也是合同金额较大的合同通常会分章、节 / 条、款书写条款。
《合同法》第十二条
合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款：
（一）当事人的名称或者姓名和住所；
（二）标的；
（三）数量；
（四）质量；
（五）价款或者报酬；
（六）履行期限、地点和方式；
（七）违约责任；
（八）解决争议的方法。
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