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未毕业学生受不受劳动法保护？
新的一周，新的开始，你上周在班级里提问获得解答了吗？老班让我在这里和大家说一下，注意感谢解答人！本周换新的值班牛人了，进班看看吧！现在我们一起来看咱们勤奋班的案例吧~ 亲，看完6个案例，请评论回复案例编号（1/2/3/4/5/6）选取你认为最值得学习的案例，我将根据大家的选择，整理更多好的问答案例分享哦！你的关注，是牛人解答的动力，也是我搬运的动力！ 案例一：关于优化人员结构的问题 最近老板一个劲的要求降低公司人数，目前公司有136人，可领导要降到120人，但是人数最多的生产不能动，研发、营销要 加人， 其他部门本来人就少，都在一个劲的要人，这个关系如何去平衡~（提问者：chinasnow） 牛人解析： 你好，我目前遇到与你同样的问题：集团公司考虑大环境及本公司的情况，老板一句话，要求控制费用，精简人员。要削减20%。我们的做法：（前提是我们已经有部门职责、职位说明书，如果贵司没有，那么急需要梳理部门职责及岗位职责，明确后你才好进行下面的工作） 1.梳理每个岗位的岗位职责及工作内容，分析工作量是否满负荷，一般他的上级会了解的，我们人事部也了解的，并看其合同情况，属于管理还是二三线等等情况 2.按照比例硬性落实，即某个岗位如果取消，他的工作落实谁去做，可以分摊到2个人或1个人身上，一个公司不可能每个岗位每个人都是满负荷的工作的，所以总是有空间的，就像海绵里的水一样，挤挤就有了 3.研究落实好之后，上报减员计划及减员可能带来的补偿金等费用。（优先考虑对象：1.处于试用期人员，2.退休返聘人员，补偿金等费用会少些） 4.上报公司这个方案，老板同意，那么落实执行。逐个谈话，该给的给，沟通解决，避免纠纷。（2011班牛人：111148580cherry） 【律师意见】 【回复】企业如果需要减少人员，需特别注意以下法律规定，依据劳动合同法第四十一条的规定“有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员： （一）依照企业破产法规定进行重整的； （二）生产经营发生严重困难的； （三）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的； （四）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。 裁减人员时，应当优先留用下列人员： （一）与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的； （二）与本单位订立无固定期限劳动合同的； （三）家庭无其他就业人员，有需要扶养的老人或者未成年人的。 用人单位依照本条第一款规定裁减人员，在六个月内重新招用人员的，应当通知被裁减的人员，并在同等条件下优先招用被裁减的人员。 企业如果未按照上述程序裁员，可能将增加劳动纠纷风险，很对重大裁员，我们一般建议邀请律师协调处理。 （龙凌辉律师提供，仅供参考） 案例二：员工主动辞职，单位是否需要支付经济补偿金？ RT，最近公司法务提过这个问题，大致说员工在单位工作了很长时间，做出了贡献，所以即使员工主动提出辞职，企业也会有支付员工经济补偿金的风险。是这样吗？我没找到相关的法律依据；如果是，应该怎么规避？（提问者：莫失v莫忘） 牛人解析： 亲、一般情况下，目前还没有哪个法律的哪一条明确提到关于员工主动提出辞职，公司需要支付经济补偿。你们法务说的意思可能是：由于公司违法的原因，导致员工的主动离职，员工可以去申请劳动仲裁要求支付经济补偿。就比如出现《劳动合同法》第三十八条的规定情形，员工就有权与公司解除劳动关系并要求公司支付经济补偿金的； 只说法条可能比较难理解，那咱来举个简单的例子，比如：公司强迫员工加班超过劳动法规定的每月36小时，这个时候员工就完全可以以加班严重超时违法劳动法规定为由，与公司解除劳动关系，并可以申请仲裁要求公司支付经济补偿。虽然发生这种事情的机会不太多，但如果真的出现这种情况，公司支付该笔经济补偿金的风险还是比较大的。 你如有兴趣，可以参考一下本人的总结小文《云水茶楼—苦恼的人事经理》 附：《劳动合同法》第三十八条内容 第三十八条 用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同： （一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的； （二）未及时足额支付劳动报酬的； （三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的； （四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的； （五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的； （六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。 用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。（2012班牛人：云水禅心R） 【律师意见】 【回复】一般如果员工主动辞职，经双方协商后，公司不需要支付经济补偿金的；但是如果员工辞职的原因系由于企业存在违法行为等，员工有权要求支付经济补偿金的。这种按照实际情况处理。 （龙凌辉律师提供，仅供参考） 案例三：【案例讨论】未毕业学生受不受劳动法保护 小张到2014年7月才毕业，他于2013年11月开始在一个单位任人事助理，入职后，人力资源部经理告诉他还没毕业，按在单位实习处理，与小张口头约定了工资待遇800元/月（低于当地最低工资水平）。单位也没有为小张缴纳社会保险。单位为小张规定了详细的岗位职责，并按岗位职责进行考核。 2014年4月，单位口头辞退了小张并结算了工资。随即，小张便到仲裁，要求单位： 1、按同岗位2500元/月的标准补发工资。 2、补发2013年11月至2014年3月期间单位未签订劳动合同的双倍工资。 3、补缴2013年11月至2014年3月期间社会保险。 4、支付双倍经济补偿。 请问：小张的要求能不能得到仲裁支付？如果能获得支持，单位应支付小张多少钱？如果不能获得支持，为什么？（出题人：2013秋牛人HRQT） 牛人解析： 如果小张申请仲裁，仲裁基本视为实习关系，不予受理；但企业对小张实习期按不低于当地最低工资标准予以补差额。而法院支持双方事实劳动关系的可能性很大，则小张的主张可获得支持。 【二种观点】学校未毕业的学生（以下简称实习生）与用人单位的争议适用劳动法律法规调整，还是适用民法调整，在业内有着较多的争议，争议的实质是实习生与用人之间是实习关系还是劳动关系，各地不同的解读尤其是部分判例背后的支撑更是泾渭分明。 一种观点认为：实习生在未拿到毕业证书前与用人单位之间是实习关系，不管与单位签订何种协议或合同，都改变不了实习的性质。 另一种观点认为：本案例中的：工资待遇800元/月、为小张规定了详细的岗位职责，并按岗位职责进行考核，具备了劳动关系的核心特征，应视为事实劳动关系。 【案例解析】本案争议的焦点是实习生是否是劳动者？ 1.劳动者的定义： “劳动者”具体指达到法定年龄，具有劳动能力，以从事某种社会劳动获得收入为主要生活来源，依据法律或合同的规定，在用人单位的管理下从事劳动并获取劳动报酬的自然人(中外自然人)。合法的劳动者必须具备一定的条件并取得劳动权利能力和劳动行为能力； 劳动权利能力：劳动者的劳动权利能力是指劳动者根据劳动法的规定，能够享有有劳动的权利和承担劳动义务的能力。是劳动者作为劳动法律关系主体必须具备的前提条件之一。 劳动行为能力：符合“法定劳动年龄”和具有“劳动能力” 从此定义，学生的实习只是其学业的一部分，实习的内容围绕其专业内容或为毕业论文作准备，实习所取得的津贴或补贴并非其作为学生的支出来源。在中国的实际中，学习的任务就是学业或为了完成学业所做的辅助工作，学生的生活来源是来自家庭为主的支撑，学业完成是以取得毕业证书为标记。 从法律的立法本意来讲，实习生并非传统意义上的劳动者。把实习生作为劳动者既脱离了中国的实际，也会使学生的实习脱离了服务学术的根本目的，带有功利色彩。 2.相关法律的解读 关于贯彻执行《中华人民共和国劳动法》若干问题的意见 （劳部发[1995]309号） 第十二条：在校生利用业余时间勤工助学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同。 结论：对未取得毕业证书的学生在企业的行为，不管其名称如何称谓，一律视为实习关系。 【风险提示】企业在使用各类未取得毕业证书的学生时，建议注意以下几点： 1.与实习生签订书面实习协议 2.协议中应约定实习补贴或津贴（不要写工资），并不得低于当地最低工资标准 3.给实习生缴纳雇主责任险防范工伤风险 4.协议中明确双方的权利、义务（2013秋牛人：时风） 案例四：员工违反法律，公司与其解除劳动合同需什么手续？ 公司有名员工违法，目前还不确定是否已被正式追究刑事责任。公司已与其解除劳动合同，并结清薪资。 查询过劳动合同法，该情况属于员工过失，企业可单方面与其解除劳动合同，并且不需要支付赔偿金。 但企业是否需要告知该员工或其家属，在公司档案里需要留存哪些文档，才可以避免法律纠纷呢？另外有什么时间节点需要注意吗？ 还请各位牛人指教。（提问者：sophie123） 牛人解析： 员工违法可以报案，是否构成刑事案件由派出所认定。公司通过派出所报案材料证明员工违法事实，公司可以按过失性辞退， 根据《劳动合同法》第39条规定： （1）在试用期间被证明不符合录用条件的； （2）严重违反用人单位的规章制度的； （3）严重失职，营私舞弊，给用人单位的利益造成重大损害的； （4）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的； （5）因本法第二十六条第一项规定的情形致使劳动合同无效的； （6）被依法追究刑事责任的。 所以如果不能认定是否被追究刑事责任的，可以按第二款规定来辞退员工。 但企业规章制度生效条件有三： 1、经过平等协商民主程序制定； 2、内容合法； 3、已向劳动者公示或者告知劳动者。 如果满足，则可以根据违纪材料（派出所报案记录等），通知工会与员工解除劳动关系，且不用支付经济补偿金。但需要给员工发放书面的解除劳动关系通知书，时间顺序是收集相关材料报案，然后将员工违法事实报单位工会后，通知员工本人因违法被开除并限期办理交接手续。公司留存的材料就是能证明员工违法的证据（书面、录音等）（2013秋牛人：千与千寻333） 【律师意见】 【回复】根据《劳动合同法》第39条规定劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同： （1）在试用期间被证明不符合录用条件的； （2）严重违反用人单位的规章制度的； （3）严重失职，营私舞弊，给用人单位的利益造成重大损害的； （4）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的； （5）因本法第二十六条第一项规定的情形致使劳动合同无效的； （6）被依法追究刑事责任的。 现贵公司员工虽然违法，但是是否追究刑事责任暂不确定，因此贵公司立即解除合同的做法欠妥，如其违法行为并未构成犯罪，那么除非存在上述法律规定的情形，贵公司解除劳动合同的行为违法的。 建议：1、到******机关确认该员工的相关情况，2、将解除合同的情况告知工会，3、向员工发送书面解除合同通知书，通知书中说明解除原因。 （龙凌辉律师提供，仅供参考） 案例五：如何确定中老年员工的培训需求，以激发他们的工作积极性？ 原来是报纸发行企业，后来融资转型为物流公司，但员工年龄普遍偏大且学历偏低（多数为初中）。对于他们的培训需求如何调研及确定感到难度很大。求各位大神指点~（提问者：考拉徐） 牛人解析： 员工需求我们一般都是结合公司业务、员工岗位内容、职责、员工个人知识结构等来分析的。辨别培训需求的真假，一般简单分为以下两种情况： 1、 天马行空，任意填写。 之前任职的单位是国内私企50强，在人事方面相当专业，每年都会有员工培训需求调查表，对于明显闹着玩的培训内容，HR专员肯定会马上卡掉。 2、 模糊不定，边缘徘徊。 对于一些跟提升员工素质有关的需求，也要慎重对待，有的乍一看好像跟提升员工素质或者提升业绩没有关系，仔细一分析还是有的；有的看上去好像关系很大，但是又不是最紧要的需求；正如题中所说的，已经熟悉的内容可还想继续深入学习，在这点上如果员工目前的现状已经能游刃有余的应付相关工作，这个需求我们就可以暂时不考虑从。 3、 主管查看，再次审核。 有的员工可能是以自己的兴趣为出发点，可是或许跟工作的关系不大，但是HR又不能很好的辨别时，就要总结出此类需求所占比重，统计出来的结果提交各部门主管再次审核；倾听部门主管的意见和看法； 4、 统计整理，提交审批。 收集好调查问卷的信息后，最终结果上报到人事部门，最终综合评定。这项工作需要结合企业实际情况进行分析，要整理出部门培训需求、公司培训需求、普通员工培训需求、中层培训需求、高层培训需求等等，最终的结果要提交总经理进行审核。（2013秋牛人：小小安） 案例六：年度体检中检查出10余年前已经患职业病的员工该如何处理 今年在公司的年度体检中，一车间员工被查出可能有职业病（尘肺）。后经与该员工沟通了解，其承认是在10余前工作中已经患尘肺病。请问： 1、是否可以继续聘用该员工？ 2、继续聘用与否的法律风险是什么？ 3、聘用与否如何有效避险？ 4、与本案例相关的注意事项是什么？ 请各位牛人、律师、卡友们支招，在下先谢谢了。如果有实际处理方案提供更好，谢谢（提问者：李尚网来） 牛人解析： 《中华人民共和国职业病防治法》规定的职业病，必须具备四个条件：①、患病主体是企业、事业单位或个体经济组织的劳动者；②、必须是在从事职业活动的过程中产生的；③、必须是因接触粉尘、放射性物质和其他有毒、有害物质等职业病危害因素引起的；④、必须是国家公布的职业病分类和目录所列的职业病。 根据上述的条件，建议： 1、上报相关部门，依据相关法规发现疑似职业病应当向当地的卫生行政部门报告，并且到有资质的医疗部门进行诊断，如果确诊的，还应上报劳动保障部门。 2、排除公司有可能承担风险的因素，确定你公司现在员工工作的岗位环境是否符合国家职业卫生标准，是否存在职业病危害因素。 3、是否聘用，应该等结果确定后在，不建议公司自行处理，最好有劳动保障部门或医疗鉴定机构参与，避免产生纠纷和风险。 职业病防治法 第二条 本法所称职业病，是指企业、事业单位和个体经济组织等用人单位的劳动者在职业活动中，因接触粉尘、放射性物质和其他有毒、有害因素而引起的疾病。 第五十一条 用人单位和医疗卫生机构发现职业病病人或者疑似职业病病人时，应当及时向所在地卫生行政部门和安全生产监督管理部门报告。确诊为职业病的，用人单位还应当向所在地劳动保障行政部门报告。接到报告的部门应当依法作出处理。 第五十六条 医疗卫生机构发现疑似职业病病人时，应当告知劳动者本人并及时通知用人单位。用人单位应当及时安排对疑似职业病病人进行诊断；在疑似职业病病人诊断或者医学观察期间，不得解除或者终止与其订立的劳动合同。疑似职业病病人在诊断、医学观察期间的费用，由用人单位承担。 第六十二条 用人单位已经不存在或者无法确认劳动关系的职业病病人，可以向地方人民政府民政部门申请医疗救助和生活等方面的救助。 第八十七条 本法下列用语的含义：职业病危害，是指对从事职业活动的劳动者可能导致职业病的各种危害。职业病危害因素包括：职业活动中存在的各种有害的化学、物理、生物因素以及在作业过程中产生的其他职业有害因素。（2013秋牛人：夏榆） 【律师意见】 【回复】 1、依据劳动合同法第四十二条的规定”劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同： （一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的”；现员工可能存在职业病，不建议现在解除合同，但是先安排做一些轻松的工作或者安排其治疗。 2、向当地相关部门申请职业病诊断，； 3、排除公司有可能承担风险的因素，确定你公司现在员工工作的岗位环境是否符合国家职业卫生标准，是否存在职业病危害因素。 （以上意见仅供参考）（龙凌辉律师提供，仅供参考） 注：以上案例均来自于三茅勤奋班 我不是生产案例的，我只是大自然的搬运工！ 请每一位HR同学爱护大自然，爱护三茅给予我们的学习环境，将好的内容主动扩散传播出去，让更多人从这里获得学习和收获。 我，能做到，你也可以做到的，加油吧！ 更多精彩问答案例，勤奋班有问必答每天都在产生着！ 班级直通车：http://www.hrloo.com/class/qinfen/myclass 更新日期 案例主题 讨论入口 2014.05.12 节假日企业要求加班，员工能否拒绝？ 点击参与讨论学习 2014.05.13 未办手续离职的员工，可按旷工扣钱吗？ 点击参与讨论学习 2014.05.14 家政员工工作中被传染得病，公司要承担责任吗？ 点击参与讨论学习 2014.05.15 外籍员工被辞退不需要赔偿吗？ 点击参与讨论学习 2014.05.16 为员工买了失业保险，还需要支付经济补偿吗？ 点击参与讨论学习 （本文版权归作者及三茅人力资源网所有，如需转载或摘录请注明出处！）
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