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无忧保医疗保险早报：关于一至四级工伤职工达到法定退休年龄后享受的待遇问题，一直困扰着从事工伤保险工作的实践者，而更令理论研究者和政策制定者始终不能统一的观点就是一至四级工伤职工在达到法定退休年龄前是否继续缴纳养老保险费的问题。因为这都涉及到了一至四级工伤职工在法定退休年龄前后的待遇衔接，关系到了这类人群的社会保险权益，直接影响了他们的生活保障水平。因此，有必要对这个问题进行探讨和研究，以达成共识。一、一至四级工伤职工待遇衔接问题的提出我国的工伤保险制度始于上个世纪五十年代，其标志是1951年2月原国家政务院颁布的《劳动保险条例》。这部法规主要包括了养老保险、医疗保险、工伤保险和生育保险等内容，初步形成了我国社会保险的制度体系。1953年1月，国务院对该条例进行了修订，同年1月，原劳动部制定出台了《劳动保险条例实施细则修正草案》，对工伤保险等问题作了较为详细的规定。其中，对因工负伤确定为完全丧失劳动能力的职工，由劳动保险基金项下按月支付给职工因工残废抚恤费，具体标准为：完全丧失劳动能力不能工作而退职后，饮食起居需人扶助者，其因工残废抚恤费的数额为本人工资75%，付到死亡时止；完全丧失劳动能力不能工作而退职后，饮食起居不需人扶助者，其因工残废抚恤费的数额为本人工资65%，付至恢复劳动能力或死亡时止，恢复劳动能力后由企业行政方面或资方给予适当工作。这种规定基本上构成了对因工负伤被确定为完全丧失劳动能力职工的制度框架，在以后相当长的时间内起着积极的作用。1978年5月，《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》将因工致残且完全丧失劳动能力的职工纳入退休范围，并提高了相应的待遇，同时增加了护理待遇。主要是：因工致残，由医院证明，并经劳动鉴定委员会确认，完全丧失劳动能力，饮食起居需要人扶助的，按本人标准工资的90%发给退休费，还可以根据实际情况发给一定数额的护理费，标准一般不得超过一个普通工人的工资；饮食起居不需要人扶助的，按本人标准工资的80%发给退休费。《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》与《劳动保险条例》相比，不仅提高了完全丧失劳动能力职工的待遇水平、确立了劳动能力的确认程序，更重要的是明确了完全丧失劳动能力职工纳入退休范围这一制度设计。1996年8月，原劳动部发布《企业职工工伤保险试行办法》，确立了工伤保险社会统筹制度，并在全国逐步推开。职工因工致残被鉴定为一级至四级的，应当退出生产、工作岗位，终止与企业的劳动关系，发给工伤伤残抚恤证件，并按月享受75%-90%的伤残抚恤金。第一次明确了一至四级工伤职工退出生产工作岗位后，按伤残级别享受伤残待遇的规定。2003年4月，国务院颁布了《工伤保险条例》，自2004年1月1日起施行。《条例》的颁布实施，标志着我国工伤保险制度改革进入了一个崭新的发展阶段。2010年10月，《社会保险法》颁布。2010年12月，国务院公布《国务院关于修改〈工伤保险条例〉的决定》，对工伤保险的相关制度进行了修改完善。对于一级至四级的工伤职工，保留劳动关系，退出工作岗位，按月享受75%-90%的伤残津贴。工伤职工达到退休年龄并办理退休手续后，停发伤残津贴，按照国家有关规定享受基本养老保险待遇。基本养老保险待遇低于伤残津贴的，由工伤保险基金补足差额。从工伤保险的发展历史看，工伤职工被鉴定为一级至四级后，其享受的待遇的称谓和方式都发生了变化，从1951年的退职享受残废抚恤费、1978年的退休享受退休费、1996年的退出工作岗位终止劳动关系享受伤残抚恤金到2003年的保留劳动关系享受伤残津贴。从立法技术和逻辑上讲，2003年的《条例》不仅享受待遇的概念科学，用语精确，而且制度体系更加严密，但把一级至四级工伤职工享受的待遇分为退休前和退休后，却没有对达到法定退休年龄前后的伤残津贴、养老保险待遇衔接问题作出制度设计，以致成为工作实践中的难题。二、一至四级工伤职工是否应该缴纳养老保险费的争议《条例》第三十五条第二款规定：职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，由用人单位和职工个人以伤残津贴为基数，缴纳基本医疗保险费用。但对一至四级工伤职工是否应该缴纳养老保险费并没有规定，因此，在《条例》颁布后，对一至四级工伤职工是否应该缴纳养老保险费一直存在争议，实践存在着两种截然不同的观点，各地也有着不同的地方性规定。一种观点认为，一至四级工伤职工应该缴纳养老保险费。如，北京市2007年规定：由用人单位和工伤职工以伤残津贴为基数缴纳养老保险费直至退休年龄，2007年4月1日前中断缴纳的，按照历年伤残津贴基数予以补缴。又如，浙江省规定：2004年1月1日以后被鉴定为一级至四级伤残的工伤职工在劳动关系存续期间，未继续参保缴费的，应从2008年1月1日起继续按规定参保缴费；退出工作岗位至2007年12月期间可以视同养老保险缴费年限，但不补记养老保险个人账户。陕西省、贵州省也作出了一至四级工伤职工应当缴纳基本养老保险费的类似规定。这种地方性的规定，有其一定的法律依据。因为《条例》明确规定，一至四级工伤职工达到法定退休年龄后，办理退休手续，享受养老保险待遇，其原享受的伤残津贴高于养老保险待遇的，由工伤保险基金补足差额，既然办理的是退休手续、享受的又是养老保险待遇，理应履行养老保险的缴费义务。另一种观点认为，一至四级工伤职工不应该缴纳养老保险费。四川省规定：从《条例》中有关工伤职工缴纳社会保险费内容上下文连贯性分析，一至四级工伤职工不缴纳除基本医疗保险费用以外的基本养老、失业、工伤、生育保险费是立法本意，各级劳动保障部门和社保机构必须按规定执行。又如，山西省规定：已经参加过养老保险且符合领取养老保险金条件的，按照《条例》的规定执行；不符合领取条件的，一次性返还给个人缴费部分，继续领取伤残津贴；没有参加基本养老保险的，达到退休年龄时，继续享受工伤保险待遇。江苏等地在实践中也有不予缴纳养老保险费的规定。持有这种观点的地方认为，《条例》只规定了一至四级工伤职工缴纳基本医疗保险费用，对养老、生育等其它社会保险费没有规定，按照合法行政原则中法律保留的原则，不缴纳养老保险费符合依法行政的要求。由此可见，对《条例》不同的理解，导致我国各地对一至四级工伤职工是否缴纳养老保险费规定不一，达到退休年龄时其享受的待遇也有较大差异。更为紧迫的是，在2004年1月1日前基本不存在一至四级工伤职工享受待遇的衔接问题，但在2004年1月1日后，由于政策的模糊性导致各地执行标准不一，甚至大部分省市还在等待观望，期待国家对该问题作出统一规范，致使相当部分的一至四级工伤职工至今仍按原标准享受待遇。三、待遇衔接的法理分析和设想一至四级工伤职工待遇的衔接问题，笔者在2006年《中国劳动》第12期发表过不应缴纳养老保险费的观点，可笔者更期望在2010年的《工伤保险条例》修改中加以明确，但事与愿违。如何解决这一问题，笔者经过多年的思考，作出了法理分析和设想。《社会保险法》、《条例》的表述差异，使我们从迷茫中找到了政策支持。《条例》第三十五条规定了一至四级工伤职工应该享受的工伤保险待遇和应该缴纳基本医疗保险费用的规定；《社会保险法》第四十条规定，工伤职工符合领取基本养老保险条件的，停发伤残津贴，享受基本养老保险待遇。基本养老保险待遇低于伤残津贴的，从工伤保险基金中补足差额。《条例》与《社会保险法》对享受基本养老保险待遇和差额补足的规定表述是一致的，但也有细微的区分。一是《条例》第三十五条表述一至四级工伤职工达到退休年龄并办理退休手续后，停发伤残津贴，按照国家有关规定享受基本养老保险待遇，该规定不仅强调了达到法定退休年龄，而且还有办理退休手续的构成要件；而《社会保险法》第四十条表述的是工伤职工符合领取养老保险条件的，停发伤残津贴，享受基本养老保险待遇，该规定只强调了符合领取养老保险条件的要件，并没有强调要办理退休手续。这种表述区别表明，《社会保险法》与《条例》的规定相比，其停发伤残津贴，享受基本养老保险待遇的范围要大。二是《条例》第三十五条的适用范围是一至四级工伤职工，《社会保险法》第四十条的适用范围是工伤职工，这也表明《社会保险法》的范围还包括五至六级的伤残职工，因为按照《条例》第三十六条第一款第二项的规定，五至六级的伤残职工，经本人申请单位同意，也可由用人单位按月支付享受伤残津贴，并应按规定缴纳各项社会保险费。因此这种表述的差别，意味着一至四级工伤职工办理退休手续后享受基本养老保险待遇的范围限制在了很小的空间，也就是说，《条例》第三十五条的规定范围是特定的，正因为特定，才没有规定该范围的工伤职工缴纳养老保险费。缴纳养老保险费没有上位法支持。在刑法上，有法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚的罪刑法定原则；在民法上，有法无规定即自由的民法原则；而在行政法上，则有有法不可违、无法不可为的行政法原则。而《社会保险法》、《条例》属于行政法的范畴，应该按照行政法上合法行政的原则去要求。因此，在没有上位法支持的情况下，行政机关不能为行政相对人设定义务，体现了对行政机关法未授权即禁止的基本要求。既然《社会保险法》、《条例》都没有关于一至四级职工缴纳养老保险费的规定，那么在没有法律法规授权的情况下，要求缴纳养老保险费的规定和做法都是违法行为。从养老保险的原始设计出发点看，也没有政策支撑。养老保险费是以劳动者的工资或劳动所得的一定比例来缴纳的，保证的是退休以后的基本生活；而一级至四级工伤职工享受的是伤残津贴，并非劳动所得，用津贴来缴纳养老保险费没有政策支持。从养老保险金替代率来看，到达退休时享受的津贴一般情况下要高于养老保险待遇，若让一级至四级工伤职工缴纳养老保险费不仅增加负担，而且没有客观必要。养老金替代率是指劳动者退休时的养老金领取水平与退休前工资收入水平之间的比率，它是衡量劳动者退休前后生活保障水平差异的基本指标之一。2013年9月，中国社科院世界社保研究中心发布的《中国养老金发展报告2012》对城镇基本养老保险替代率进行测算，数据显示，养老金替代率2002年为72.9%、2005年为57.7%、2011年为50.3%。即：2002年、2005年、2011年劳动者退休时的养老金领取水平是退休前工资收入水平的72.9%、57.7%、50.3%。我们可以这样假设，一个即将达到退休年龄正常缴纳养老保险费的职工2011年受到了四级伤残，其应享受的伤残津贴为本人工资的75%，而办理退休手续后，其应享受的养老保险金则为50%；而在实践中，每次工伤保险待遇的调整幅度都要高于养老保险待遇的调整幅度。因此，如果该类职工缴纳养老保险费，那么到达法定退休年龄时的伤残津贴与其办理退休手续后养老保险待遇的差额会随着受伤年龄的降低而增大。从历年养老金替代率的变化看，一至四级工伤职工缴纳养老保险费是不合理的。相反，如果一至四级工伤职工在保留劳动关系期间缴纳养老保险费，那么会产生一些新问题很难解决，如：没有参加过养老保险的职工达到退休年龄时如何享受养老保险待遇？养老保险费缴纳累计没有达到15年，其在一次性领取个人账户后，是否还需要继续按照标准支付伤残津贴？工伤保险基金补足差额如何操作，是一次性补足，还是分年度补足？真可谓按下葫芦浮起瓢。因此，笔者对待遇衔接问题作了一揽子设想，建议在《条例》中增加以下两款内容，以解决自《条例》颁布实施以来悬而未决的问题：一级至四级工伤职工在保留劳动关系期间，不缴纳养老保险费。一级至四级工伤职工达到退休年龄具备享受养老保险待遇资格的，按照国家有关规定享受基本养老保险待遇，执行基本养老金调整政策。首次核定的基本养老金低于伤残津贴的，由养老保险机构按伤残津贴标准支付养老保险待遇，差额部分计入养老金调整基数。伤残津贴与养老保险待遇的差额，由工伤保险基金经办机构一次性向养老保险经办机构拨付平均余命的待遇差额。不具备享受养老保险待遇资格的，其在缴纳养老保险期间的个人账户部分一次性划拨到工伤保险经办机构，继续享受伤残津贴，并按照调整伤残津贴的政策调整一至四级工伤职工的待遇。
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