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强化契约观念依法维权是首选
案情： 赵某于2003年6月被某大型食品公司(简称甲单位)聘任为公司某车间主任,双方签订了为期5年的劳动合同,并在合同中约定“自动离职者,中层管理人员需向公司交纳8000元的违约赔偿金。”2005年1月,赵某以“家距单位太远,照顾孩子不方便”为由向公司递交了辞职申请书。公
案情： 赵某于2003年6月被某大型食品公司(简称甲单位)聘任为公司某车间主任,双方签订了为期5年的劳动合同,并在合同中约定“自动离职者,中层管理人员需向公司交纳8000元的违约赔偿金。”2005年1月,赵某以“家距单位太远,照顾孩子不方便”为由向公司递交了辞职申请书。公司负责人收到申请书后表示,让赵某先安心工作,待公司研究后再答复。2月,赵某擅自离职并应聘到另一家食品企业(简称乙单位)工作。经甲单位计算,因赵某擅自离职,给单位造成各种经济损失共计3万多元。 该案例中,甲单位该如何处理此事?在向赵某索要违约赔偿金的同时,该如何认定、计算赵某给单位造成的经济损失?乙单位在招用赵某时是否存在问题? 案情分析： 一、强化契约观念 依法维权是首选 案例中的问题应该说是大部分企业都曾经或可能会遇到的问题。现实中,企业一般采用三种处理方法:1、对职工经旷工劝告(帮助教育)无效后给予除名处理,档案关系随即转入职工户籍所在地的劳动保障行政部门。2、收集相关证据,依据有关法律、法规、规章并结合企业的厂规厂纪计算实际损失金额后,通过申请仲裁、起诉的法律途径,要求职工赔偿给企业造成的经济损失。3、不做任何行政处理,也不申请仲裁而采取扣留职工档案,等职工自己找上门来的方法,最终可能形成死档,害人害己。 对比以上三种处理方法,除方法3因不符合有关规定而不可取外,方法1和方法2各有利弊。方法1处理起来除在送达过程中有可能遇到一些问题外(必要时可采用公告送达方式),相对操作比较容易,但对职工的处理没有体现出对企业造成实际损失的弥补,从而对其他职工产生一种违约责任较轻的示范效应,不利于企业内部契约制度的确立。 方法2是劳动合同当事人违约后的依法追究程序,尽管当前还存在相关法律、法规、规章上的一些“真空地带”,以及对企业内部规章的效力认定和企业维权成本计算等实际问题,但随着契约社会观念的建立,方法2将成为未来企业维权的首选途经。 关于如何认定职工违约给企业造成的经济损失,个人认为,对职工赵某的责任认定应依据有关规定进行。即:《劳动法》第102条“劳动者违反本法规定的条件解除劳动合同或者违反劳动合同中约定的保密事项,对用人单位造成经济损失的,应当依法承担赔偿责任”和原劳动部关于发布《违反有关劳动合同规定的赔偿办法》的通知( 劳部发[1995]223号)第4条劳动者违反规定或劳动合同的约定解除劳动合同,对用人单位造成损失的,劳动者应赔偿用人单位下列损失:(一)用人单位招收录用其所支付的费用;(二)用人单位为其支付的培训费用,双方另有约定的按约定办理;(三)对生产、经营和工作造成的直接经济损失;(四)劳动合同约定的其他赔偿费用。 至于甲单位计算的3万多元的损失金额的认定,要依据上述规定并结合庭审中双方当事人的举证情况,由仲裁委及人民法院考虑是否予以认定。 作为诊室案例中的乙单位显然是在招聘入口环节中出了问题,其在招用职工赵某时因未按有关规定查验赵某与原单位终止、解除劳动合同证明,以及其他能证明该职工与任何用人单位不存在劳动关系的凭证,即和职工建立了聘用关系,故依据原劳动部关于发布《违反有关劳动合同规定的赔偿办法》的通知(劳部发[1995]223号)第6条“用人单位招用尚未解除劳动合同的劳动者,对原用人单位造成经济损失的,除该劳动者承担直接赔偿责任外,该用人单位应当承担连带赔偿责任。其连带赔偿的份额应不低于对原用人单位造成经济损失总额的百分之七十。向原用人单位赔偿下列损失: (一)对生产、经营和工作造成的直接经济损失; (二)因获取商业秘密给原用人单位造成的经济损失。赔偿本条第(二)项规定的损失,按《反不正当竞争法》第二十条的规定执行”的规定,则有可能要在最终的责任分担中,承担连带赔偿责任。 天津和平区劳动保障局董林二、我的看法 回答本案的问题首先应搞清赵某辞职(解除劳动合同)的程序是否合法。 我国《劳动法》赋予劳动者平等就业和自主择业的权利。根据《劳动法》第31条、《关于贯彻执行第32条和《关于劳动者解除劳动合同有关问题的复函》等规定,劳动者依法辞职不需用人单位批准,但前提是必须依法定程序进行。本案中赵某是在试用期满、在合同期内提出辞职。根据案中提供的情况,建议: 一、甲单位处理此案时应考虑 (一)、如果赵某是提前30日以书面形式通知甲单位提出辞职(即解除劳动合同),则无须甲单位同意或批准,超过30日之后,无论甲方是否同意,赵某皆有权辞职走人,双方劳动合同即解除,其做法合法但违约,赵某应承担违约责任。对此,建议甲单位: 一是根据《违反有关劳动合同规定的赔偿办法》第四条以及合同的约定,可依法向赵某追索违约赔偿金和因赵某辞职给甲单位生产、经营和工作造成的直接经济损失;如果赵某拒绝甲单位的上述合法要求,甲单位可向当地劳动争议仲裁委员会申请仲裁处理。 二是甲单位应依法及时不附带条件地为赵某办好解除劳动合同的有关手续。以扣留档案、附带某些条件或者拖延、拒绝办理解除合同手续等做法作为向赵某追索违约赔偿金和经济损失费的手段是不可取的,也是违法的。 (二)、如果赵某违反“提前30日以书面形式通知用人单位”的规定,要求解除劳动合同并辞职走人,其做法既违约又违法,属于“擅自离职”。对此,建议甲单位: 一是可以不予办理解除劳动合同的手续; 二是可要求赵某继续履行合同并立即回甲单位工作(如果必要)或者依法要求赵某支付违约赔偿金并赔偿因赵某辞职给甲单位生产、经营和工作造成的直接经济损失;如果赵某拒绝甲单位的上述合法要求,甲单位可向当地劳动争议仲裁委员会申请仲裁处理。 二、关于经济损失的认定和计算 根据《违反有关劳动合同规定的赔偿办法》第四条规定,赵某只赔偿因本人辞职给甲单位生产、经营和工作造成的“直接”经济损失,因此不应将各种间接的经济损失计算在内。 三、关于乙单位的责任问题 根据国家有关劳动法律法规和规章的规定,用人单位不得招用与原单位尚未解除劳动关系的劳动者(与原单位另有约定除外)。因此,用人单位招用劳动者应当事先审查应聘人员的身份,是否与原单位有劳动关系。 根据上述情况,如果赵某系合法的辞职,即上述“一、(一)”情况,乙单位招聘赵某,不违法,因此不需承担任何责任;如果赵某系擅自离职,即上述 “一、(二)” 情况,而乙单位招聘了与甲单位尚未解除劳动关系的赵某,根据《违反
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